forgionegianluca

Il legislatore, nel dare attuazione alla legge 7 agosto 2015, n. 124 ("Delega al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche" - c.d. Riforma Madia), con  il decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 - c.d. TUSP ha introdotto il "Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica" , riordinando strutturalmente la disciplina delle partecipazioni pubbliche in società di capitali mediante la «razionalizzazione e riduzione delle partecipazioni pubbliche secondo criteri di efficienza, efficacia ed economicità», nonché la «ridefinizione della disciplina, delle condizioni e dei limiti per la costituzione di società, l'assunzione e il mantenimento di partecipazioni societarie da parte di amministrazioni pubbliche» (art. 18, co. 1, legge n. 124/2015).

Il testo normativo originario è stato integrato e modificato ad opera del decreto correttivo  D.Lgs. 16 giugno 2017, n. 100

In virtù del criterio regolatorio della prevalenza, le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato si applicano agli organismi partecipati dai soggetti pubblici unicamente per i profili non derogati dal TUSP (cfr. art. 1, co. 3, TUSP).

Le disposizioni recate dal Testo unico, hanno una «funzione di salvaguardia degli equilibri di bilancio» (C. conti, Sez. reg. contr. Basilicata, 29 aprile 2021, n. 31/2021/PRSP), tenuto conto che la cosituzione di organismi societari o la semplice partecipazione a società già esistenti, oltre ad incidere potenzialmente sull'equlibrio di bilancio dell'ente pubblico socio, in passato è stata spesso attuata al fine di eludere i vincoli di finanza pubblica.

Le limitazioni poste dalla normativa riguardano non soltanto la facoltà di costituzione di società e di mantenimento delle partecipazioni societarie detenute, ma anche la possibilità di sovvenzionamento degli organismi partecipati in perdita.

La preclusione del soccorso finanziario a favore di organismi partecipati in condizione di precarietà economico-finanziaria è stata normativizzata ad opera dell'art. 6 c. 19 del DL 78 del 2010 il quale nella versione originaria stabiliva che "Al fine del perseguimento di una maggiore efficienza delle società pubbliche, tenuto conto dei principi nazionali e comunitari in termini di economicità e di concorrenza, le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, non possono, salvo quanto previsto dall'art. 2447 codice civile, effettuare aumenti di capitale, trasferimenti straordinari, aperture di credito, né rilasciare garanzie a favore delle società partecipate non quotate che abbiano registrato, per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio ovvero che abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali."
Tale disposizione normativa prevedeva due deroghe:

a) consente trasferimenti alle società a fronte di convenzioni, contratti di servizio o di programma relativi allo svolgimento di servizi di pubblico interesse ovvero alla realizzazione di investimenti;

b) consente trasferimenti al fine di salvaguardare la continuità nella prestazione di servizi di pubblico interesse, a fronte di gravi pericoli per la sicurezza pubblica, l'ordine pubblico e la sanità. Ricorrendo tale fattispecie, su richiesta della amministrazione interessata, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri adottato su proposta del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con gli altri Ministri competenti e soggetto a registrazione della Corte dei Conti, possono essere autorizzati gli interventi in argomento

Le disposizioni del TUSP si pongono in continuità con il previgente regime normativo, confermando la preclusione del soccorso finanziario a favore di organismi partecipati in condizione di precarietà economico-finanziaria, dovuta a perdite di esercizio strutturali.

A nulla rileva l’eventuale accantonamento operato ai sensi dell’art. 21 del TUSP per le perdite registrate dall’organismo in quanto “non determina per l’ente socio alcun obbligo di provvedere al ripiano delle perdite né l’assunzione diretta dei debiti del soggetto partecipato”.

Piu' in particolare l'art. 14 c.5 stabilisce che" Le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, non possono, salvo quanto previsto dagli articoli 2447 e 2482-ter del codice civile, sottoscrivere aumenti di capitale, effettuare trasferimenti straordinari, aperture di credito)), né rilasciare garanzie a favore delle società partecipate, con esclusione delle società quotate e degli istituti di credito, che abbiano registrato, per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio ovvero che abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali.

Tale disposizione normativa prevedeva due deroghe:

a) sono consentiti trasferimenti straordinari alle società di cui al primo periodo, a fronte di convenzioni, contratti di servizio o di programma relativi allo svolgimento di servizi di pubblico interesse ovvero alla realizzazione di investimenti, purché le misure indicate siano contemplate in un piano di risanamento, approvato dall'Autorità di regolazione di settore ove esistente e comunicato alla Corte dei conti con le modalità di cui all'articolo 5, che contempli il raggiungimento dell'equilibrio finanziario entro tre anni;

b) sono consentiti trasferimenti straordinari alle società di cui al primo periodo al fine di salvaguardare la continuità nella prestazione di servizi di pubblico interesse, a fronte di gravi pericoli per la sicurezza pubblica, l'ordine pubblico e la sanità, su richiesta della amministrazione interessata, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, adottato su proposta del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con gli altri Ministri competenti e soggetto a registrazione della Corte dei conti, possono essere autorizzati gli interventi di cui al primo periodo del presente comma".

 

Ove non siano riscontrabili condizioni di <straordinarietà> ovvero motivazioni riconducibili agli stretti profili corrispondenti (cfr., più in generale, artt. 77, comma 2, Cost. e 50, comma 5, D. Lgs. 267/2000), il soccorso non è ammesso poiché costituirebbe un’elusione dell’intento del legislatore di razionalizzazione societaria in ambito pubblico.

 

SOCIETA' IN HOUSE

La società in house è il prolungamento amministrativo della pubblica amministrazione (affidante)

Requisito del controllo analogo. L'affidante deve esercitare un controllo analogo

Requisito della prevalenza (nell'interesse ed in favore degli enti pubblici)

 

DECRETO LEGISLATIVO 19 AGOSTO 2016, N. 175 RECANTE TESTO UNICO IN MATERIA DI SOCIETÀ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA - IFEL (3 sett 2016)-

 

Consiglio di Stato 2660 del 2015

Il ricorrente in appello invocava il dettato delle nuove direttive comunitarie (n. 24 e 25 del 2014), che innovando gli approdi cui era giunta la giurisprudenza comunitaria, consentono a che l'affidatario in house sia marginalmente partecipato da privati.
Tuttavia, il Collegio ha ritenuto che le previsioni contenute nelle predette direttive non assumano rilievo nel presente giudizio.
In particolare la pronuncia ha escluso che la nuova direttiva, nonostante il suo contenuto in alcune parti dettagliato, possa ritenersi self-executing. E ciò in forza della considerazione che è ancora in corso il termine previsto per la sua attuazione da parte dello Stato.
Di conseguenza, sulla base del principio secondo cui la mera pubblicazione di una direttiva non determina, prima che sia scaduto il termine per il suo recepimento, il superamento automatico e immediato di una disciplina preesistente di derivazione comunitaria, il giudicante ha escluso ogni pertinenza con il caso di specie delle nuove direttive.
E questo passaggio sta parte dell'importanza della decisione annotata, in quanto essa si pone in contrasto con il parere del Consiglio di Stato n. 298 del 30.1.2015, reso proprio in riferimento al medesimo affidatario, laddove veniva affermato quanto segue: "Non vi è dubbio quindi che nel caso in esame, se non vi è addirittura un'applicazione immediata del tipo "self-executing", non può in ogni caso non tenersi conto di quanto disposto dal legislatore europeo, secondo una dettagliata disciplina in materia, introdotta per la prima volta con diritto scritto e destinata a regolare a brevissimo la concorrenza nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell'U.E."

Corte di Cassazione sentenza n. 22209/2013 del 27/09/2013

Una società per azioni a partecipazione pubblica non perde la sua qualità di soggetto privato - e, quindi, ove ne sussistano i presupposti, di imprenditore commerciale fallibile. La scelta di consentire all'ente pubblico di svolgere determinate attività tramite società di capitali - e dunque di perseguire l'interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico - comporta anche che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza, pena la violazione principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed ai quali deve essere consentito di avvalersi di tutti gli strumenti di tutela posti a disposizione dall'ordinamento, ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all'interno di uno stesso mercato con le stesse forme e con le stesse modalità.