forgionegianluca

 

NOZIONE DI ORDINAMENTO GIURIDICO Il termine ordinamento giuridico indica l'assetto giuridico e l'insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. Ai fini dello studio del diritto amministrativo, è particolarmente feconda la concezione istituzionale del diritto, la quale pone l'equivalenza tra l'ordinamento e l'istituzione - intesa come ente o corpo sociale - (Santi Romano)  e concepisce il diritto non già come semplice norma  o complesso di norme, bensì come organizzazione di un ente sociale. Dà rilevanza al fenomeno organizzativo. La tesi del pluralismo istituzionale ha negato la statualità del diritto, giacchè il diritto prodotto dallo Stato è solo una parte della dimensione giuridica e non necessariamente quella quantitativamente superiore. A loro volta alcuni tra i soggetti giuridici così riconosciuti o istituiti possono dar vita ad ordinamentii giuridici derivati Le prescrizioni della Costituzione prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto, ed è proprio questa analisi che consente di chiarire quale sia la posizione dell'amministrazione nell'ordinamento giuridico generale, ossia quali siano i suoi rapporti con gli altri soggetti del medesimo ordinamento L'amministrazione nella Costituzione: in particolare il "modello" di amministrazione emergente dagli artt. 5, 95,97,98. La separazione tra indirizzo politico e attività di gestione. La Costituzione si occupa dell'amministrazione nella sezione II del titolo III della parte seconda. Otre agli articoli presenti nello stesso titolo III, sezione I, relativi al governo (in particolare l'art. 95), si ricordano gli artt 5,28, 52, 114. Di rilievo sono poi le norme che interessano la materia dei servizi pubblici (artt. 32,33, 38, 38, 41, 43, 47), la responsabilità (art. 28) e le altre disposizioni comunque applicabili all'amministrazione. Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali puo' essere considerato come "modello" principale" In base l'art' art. 98 l'amministrazione pare in primo luogo direttamente legata alla collettività nazionale al cui servizio i suoi impiegati sono posti VI è poi il modello espresso dall'art. 5 Cost. e sviluppato nel titolo V della parte seconda, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo. L'art. 97 Cost. contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l'amministrazione al controllo politico del governo e che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza. Contemporaneamente, lo stesso art. 97 pone limiti al legislatore imponendogli di incidere sull'amministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua organizzazione L'analisi dei modelli di amministrazione emergenti dal disegno costituzionale evidenzia la costante presenza della questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Il governo, insieme al Parlamento, esprime un indirizzo, qualificato dall'art. 95 Cost. come indirizzo politico e amministrativo L'indirizzo politico pu" definirsi come la direzione politica dello Stato e quindi, come quel complesso di manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine unico, mentre l'indirizzo amministrativo consiste nella prefissione di obiettivi dell'azione amministrativa ma che deve comunque essere stabilito nel rispetto dell'indirizzo politico. L'art. 2 c.1 L 400/1988 attribuisce al Consiglio dei ministri il compito di determinare, in attuazione della politica generale del governo, l'indirizzo generale dell'azione amministrativa e l'art. 5 c.2 lett a) l. cit. , prevede che il Presidente del Consiglio dei ministri impartisca ai ministri le direttive politiche ed amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio dei ministri. Il DLgs. 165/01 attribuisce agli organi di governo l'indirizzo politico amministrativo (Artt. 4 e 14) L'art. 42 del TUEL dispone a sua volta che il consiglio comunale e quello provinciale siano organi di indirizzo e di controllo politico amministrativo. L'amministrazione deve essere leale verso la forza politica che detiene la maggioranza parlamentare, e deve essere uno strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal ministro che assume la responsabilità degli atti del proprio dicastero. Il significato del D.Lgs. 165/01 non è quello di riservare l'attività di indirizzo ai soli organi politici, bensì di identificare i contenuti dell'attività, qualificata come "indirizzo politico-amministrativo ", sottratta ai dirigenti, ai quali un'attività di indirizzo comunque spetta. Gli organi politici possono controllare e indirizzare il livello più alto dell'amministrazione - la dirigenza _ soltanto utilizzando gli strumenti di cui al D.Lgs 165/01 in particolare la prefissione di obiettivi e verifica dei risultati. A differenza degli atti amministrativi, gli atti politici sono sottratti al sindacato del giudice amministrativo in forza dell'art. 7 del D.Lgs. 104/2010, ad esempio le deliberazioni dei decreti legge e dei decreti legislativi; gli atti di iniziativa legislativa del governo; la determinazione di porre la questione di fiducia; lo scioglimento dei consigli regionali. L'insindacabilità di alcuni atti politici risulta erosa dall'orientamento del giudice comunitario che ammette la respnsabilità dello Stato per mancata attuazione di direttive (corte cost. n. 81/2012). Nel diritto amministrativo è stata elaborata la categoria degli atti di alta amministrazione (ad esempio i provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere) caratterizzati da una amplissima discrezionalità, considerati l'anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa in senso stretto e sono soggetti alla legge ed al sindacato giurisdizionale (cass.SS.UU. 3882/1998, CdS 2718/2011). GLI ATTI NORMATIVI CONCERNENTI LE P.A Sul ruolo dei principi sono state assunte varie posizioni, alcune a sostegno del loro carattere normativo originario, altre a sostegno del loro carattere normativo derivato dalle leggi. A volte sono le stesse leggi ad indicare i principi come fonti extralegislative aventi valore normativo, altre i principi sono contenuti in norme costituzionali; ma il più delle volti essi sono indicati ed utilizzati dalla giurisprudenza, che estende la loro applicazione fino a renderli “generali” dell’ordinamento o al contrario ritiene inapplicabili alla P.A istituti previsti come generali dal c.c. (ad e.s fino a poco tempo fa l’art. 2043 sul risarcimento del danno). Vi sono dei principi comuni a tutti i soggetti (es. il principio della buona fede), altri che sono propri solo dei soggetti privati (es. il principio dell’autonomia privata) e altri ancora che sono specifici della P.A (es. il principio di doverosità, della concorsualità per la stipulazione dei contratti e per l’accesso ai pubblici impieghi). Negli ordinamenti contemporanei,le P.a sono cosi’ importanti da avere una posizione costituzionale. La costituzionalizzazione dei principi amministrativi e’ il frutto,da un lato,della espansione della sfera pubblica; dall’altro,della estensione della disciplina costituzionale dall’ambito politico a quello amministrativo. Non bastava fissare le regole di base della P.a in leggi, vi era bisogno di dare ad esse una efficacia superiore perche ‘ di esse si potesse garantire il rispetto. La cost.italiana disciplina la P.a. L’art 95 dispone che i ministri sono responsabili individualmente degli atti dei loro dicasteri. L’art 97 afferma che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge,in modo che siano assicurati buon andamento e imparzialità’ della P.a. L’art 118 stabilisce che le funzioni amm.sono attribuite ai comuni,salvo che per assicurarne l’esercizio unitario,siano conferite a province,regioni o stato. Il Titolo Primo della Cost. regola diritti e doveri dei cittadini,molti di questi sono rivolti alle P.a (come il dir.allo studio). La cost. regola le P.a in modo diretto e indiretto. Nel primo caso rimette alla legge l’organizzazione degli uffici. Nel secondo,assegna ai privati diritti rispetto ai quali vi sono o limiti dell’attivita’ delle P.a oppure obblighi di prestazione. L’art 95 cost.consacra la duplice posizione dei ministri,come componenti del governo e come vertici dei rispettivi dicasteri. Nella forma di governo parlamentare,il governo e’ responsabile nei confronti del Parlamento(rapporto di fiducia),l’ammin. e’ posta sotto la guida del governo. Con questo duplice rapporto si assicura il circuito democratico,grazie al quale le P.a eseguono gli indirizzi del parlamento. Diversamente nelle regioni,tra il presidente( eletto a suffragio universale e diretto) e consiglio regionale non vi e’ una relazione fiduciaria,ma un rapporto di consonanza politica. La funzione servente svolta dalla P.a nei confronti del governo incontra 2 limiti: il 1°)la riserva di legge(relativa) cui e’ sottoposta l’organizzazione ammin.,che quindi e’ sottratta al governo(che puo’ dettare,con regolamento,solo l’organizzazione interna dei ministeri). Il 2°) principio di imparzialita’ della p.a., che costituisce un limite alla politicita’ indotta dal vertice politico. In questa direzione il principio del concorso come modalita’ di accesso alla p.a. E’ errore diffuso quello di ritenere che,come il governo deve avere la fiducia del parlamento,la P.a deve avere la fiducia del governo. I 2 rapporti sono diversi,il 1°di natura politica,il 2°di natura istituzionale. Inoltre l’art 98 cost stabilisce che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della nazione,stabilendo un rapporto diretto tra p.a ed interessi pubblici. La distribuzione delle funzioni e’ regolata dall’art 118 cost,secondo il principio di sussidiareta’(introdotto per la prima volta a livello Ue),per cui organismi superiori intervengono solo se e nella misura in cui le finalita’ dell’azione prevista non possano essere sufficientemente realizzate dall’organismo di livello inferiore,il comune. Infine le norme cost.sui diritti e doveri dei cittadini hanno effetti indiretti sulla P.a. Alcune hanno l’effetto di escludere interventi di P.a (limitazioni della liberta’ personale),altre consentono attivita’ amm.,ma stabiliscono che queste possono essere svolte solo dopo un intervento legislativo, una terza categoria promuove interventi a favore della collettivita’(tutela della salute).   1. Legalità Il principio di legalità è uno dei principi cardine del diritto amministrativo. Nel nostro ordinamento giuridico convivono piu' concezioni del principio di legalità: a) esso è considerato nei termini di non contraddittorietà dell'atto amministrativo rispetto alla legge ( preferenze della legge) l'art. 4 delle disposizioni preliminari al codice civile stabilisce che i regolamenti amministrativi "non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge" e l'art. 5 L. 2248/1865, da cui discende l'obbligo per il giudice ordinario di disapplicare gli atti amministrativi e i regolamenti non "conformi" alle leggi. Tale accezione, che corrisponde all'idea di un'amministrazione che puo'" fare cio'" che vuole purchè non sia impedito dalla legge, è stata successivamente superata dalle tesi della legalità formale e della legalità sostanziale; b) l principio di legalità è inteso anche nella sua accezione di conformità formale , nel senso che il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di quest'ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere. Tale principio si applica ad alcuni atti amministrativi normativi, quali i regolamenti ministeriali; c) Il principio della legalità inteso come conformità sostanziale intende fare riferimento alla necessità che l'amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalità di esercizio dell'azione e, dunque, penetra all'interno dell'esercizio del potere. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una riserva di legge Vi sono tuttavia alcune differenze tra il principio di legalità e riserva di legge, quest'ultima riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina legislativa di una data materia, ne limita l'esercizio del potere normativo spettante all'esecutivo (la sua violazione comporta l'illegittimità costituzionale della legge stessa). Le differenze si sostanziano nel fatto che il principio di legalità attiene al rapporto tra legge ed attività complessiva della pubblica amministrazione, quindi anche quella non normativa, ed il mancato rispetto di tale principio determina l'illegittimità dell'azione amministrativa. I parametri ai quali l'attività amministrativa deve fare riferimento sono non solo di legalità , ma anche di legittimità, la quale consiste nella conformità del provvedimento e dell'azione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, ancorchè alla stessa pur sempre collegati (norme regolamentari, statutarie e così via). Tra questi parametri sono da annoverare anche "regole non scritte". ll principio di legalità si risolve in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi: se l'amministrazione puo' esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge . Occorre infine richiamare il principio del giusto procedimento elaborato dalla Corte costituzionale ed avente la dignità di principio generale dell'ordinamento in particolare esso esprime l'esigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge e il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta L’ art. 97 Cost. non lo cita esplicitamente ma ne enuncia il contenuto: “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”. Questa disposizione istituisce una riserva di legge in materia di organizzazione della P.A, attraverso la quale si la sottoposizione del potere amministrativo al potere normativo. La dottrina considera questa riserva come relativa, ammettendo che la disciplina dettata a livello legislativo possa essere integrata da fonti secondarie. (Il carattere relativo della riserva è opportuno: una disciplina interamente legislativa dell’organizzazione amministrativa comporterebbe un eccessivo irrigidimento delle strutture, con la loro conseguente incapacità di operare in modo efficace). Il principio di legalità va inteso, in una prima accezione, nel senso della necessaria conformità dell’azione amministrativa al paradigma normativo; in una seconda accezione, il principio impone che ogni intervento autoritativo di un organo amministrativo necessiti del conferimento del relativo potere da parte di una fonte normativa a ciò abilitata (principio di tipicità o normatività del provvedimento amministrativo): a differenza del contratto (art. 1322, comma 2, c.c.), il provvedimento amministrativo deve sempre corrispondere al modello specifico previsto dalla legge. Secondo l’impostazione classica, alla base della quale sta l'idea che il Parlamento, in quanto eletto dal Popolo, è la fonte di ogni legittimazion), l’amministrazione si trova in una totale posizione di esecutività rispetto alla legge, può fare solo ciò che la legge espressamente le consente. Questa impostazione è stata poi superata dall’elaborazione della tesi della legalità formale e sostanziale: la prima sta ad indicare che il rapporto tra legge ed amministrazione è impostato non solo sul divieto di quest’ultima di contraddire la legge ma anche sul dovere della stessa di agire nei casi ed entro i limiti fissati dalla legge attributiva del relativo potere. Il principio di legalità sostanziale indica la necessità che l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge ma anche in conformità alla disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide sulle modalità di esercizio dell’azione. Il principio di legalità si applica sia all’attività che all’organizzazione. Solo la legge può attribuire un potere; la legge indica, oltre che il limite, la direzione che l’attività deve assumere (vincolo di scopo). L’applicazione del principio di legalità all’organizzazione trova fondamento nella circostanza che le norme di organizzazione influiscono anche nella determinazione degli interessi da soddisfare o quanto meno nel modo in cui darvi soddisfazione. Dunque la P.A trova nella legge i fini della propria azione e i poteri giuridici che può esercitare. Il principio di legalità è richiamato dall'art. 1 c.1 bis (atti di natura non autoritativa) e dall'art. 21 octies della L 241/90 (non annullabilità in caso di natura vincolata del provvedimento). Per quanto attiene ai rapporti tra legge ed attività amministrativa occorre richiamare il principo del giusto procedimento (C. Cost. n. 13/1962)   2. Doverosità e responsabilità La doverosità quale necessità di perseguire il fine pubblico nel miglior modo possibile della P.A è un principio che si pone quale canone dell’azione amministrativa. Il concetto trae fondamento dal dovere di perseguire il pubblico interesse che costituisce causa giustificativa dell’esistenza della P.A. La doverosità ha la capacità di porre, con riferimento all’attività discrezionale, vincoli ulteriori rispetto a quelli espressamente stabiliti, attinenti alla modalità di perseguimento del fine. Il principio di doverosità influisce sull’interpretazione delle norme (preferendo la lettura che permette la concreta ed immediata realizzazione dell’interesse finale). In quanto principio generale, la doverosità permette di colmare le lacune dell’ordinamento ai sensi dell’art. 12 preleggi. Un importante corollario del principio di doverosità è quello della responsabilità: la doverosità rimarrebbe una mera enunciazione se non fosse prevista la responsabilità per non aver perseguito il fine pubblico nel miglior modo possibile. Il principio di responsabilità è enunciato dall'art. 28 Cost. "i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici". l termine "responsabilità" inteso dalla Costituzione si riferisce alla assoggettabilità ad una sanzione dell'autore di un illecito, mentre spesso lo stesso termine è usato in altre normative come quelle regionali, per indicare il soggetto che deve rendere conto del complesso dell'attività di un ufficio ad esso facente capo, la legge sul procedimento amministrativo ha previsto l'istituzione della figura del responsabile del procedimento , che soddisfa una esigenza di trasparenza e di identificabilità di un contraddittore all'interno dell'amministrazione procedente che sia individuabile e contattabile dal cittadino, nel segno del superamento del principio dell'impersonalità dell'apparato amministrativo. L'art. 28 non copre tutte le ipotesi di responsabilità dell'amministrazione: l'ascrizione ad essa della responsabilità per danni cagionati da cose in custodia o da animali rimane regolata dagli artt. 2051 e 2052 cc. La responsabilità può derivare da un’azione inadeguata al perseguimento del fine o da un’omissione di attività quando questa sia necessaria. Le P.A sono passibili non solo della responsabilità civile e penale, comune a tutti i soggetti, ma anche di una tipica forma di responsabilità, quella “amministrativa”. Questa responsabilità differisce da quella che si riscontra in diritto privato per i soggetti investiti di particolari funzioni (es. amministratori di società) che mantiene carattere civilistico e non si configura come doverosa. La frequente incertezza sul regime della responsabilità può essere in parte giustificata dall’atteggiamento ambiguo del legislatore (alcune disposizioni individuano specifiche esimenti cui si aggiunge una dispersione del potere fra più enti, tale da pregiudicare l’individuazione delle rispettive responsabilità). L’elusione del principio può essere talvolta legata anche ad un’applicazione eccessivamente formalistica delle norme (invocando il rispetto delle disposizioni quale esimente generale della responsabilità). In questi casi deve comunque soccorrere il principio di efficienza, cosicché la previsione formale venga contestualizzata al caso specifico (spostando l’attenzione sul conseguimento del risultato). La legge sul procedimento amministrativo ha previsto l'istituzione della figura del responsabile del procedimento , che soddisfa una esigenza di trasparenza e di identificabilità di un contraddittore all'interno dell'amministrazione procedente che sia individuabile e contattabile dal cittadino, nel segno del superamento del principio dell'impersonalità dell'apparato amministrativo Recenti e molteplici leggi hanno introdotto le autorità o amministrazioni indipendenti, organismi pubblici caratterizzati da un alto grado di imparzialità e soggetti unicamente alla legge, che proprio in ragione della loro indipendenza dall'esecutivo non rispondono politicamente allo stesso, ma neppure ad altri soggetti 3. Giustiziabilità La funzione consultiva e giurisdizionale del Consiglio di Stato e la funzione di controllo di legittimità e di giurisdizione contabile della Corte dei Conti sono state costituzionalizzate dagli artt. 100, 103 e 113 Cost., che applicano alla P.A il principio generale di tutela giurisdizionale sancito dall’ art 24 Cost: “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. La definizione dell’ambito della giurisdizione amministrativa è rimessa alla legge ordinaria, che “determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della P.A” (art 113 comma 3). Il giudice amministrativo è competente in via generale per la tutela degli interessi legittimi e, ove disposto dalla legge entro i ristretti limiti delineati dalla Corte costituzionale nella sent. n. 204/2004,anche dei diritti soggettivi (cd. giurisdizione esclusiva). La Costituzione però non stabilisce quale situazione giuridica soggettiva sia interesse legittimo o diritto soggettivo: l’ambito della giurisdizione amministrativa e di quella ordinaria viene definito, oltre dalla legge, dall’elaborazione dottrinale e dagli orientamenti giurisprudenziali (della Corte di Cassazione alla quale è ammesso il ricorso contro le sent del Consiglio di Stato, per i soli motivi inerenti alla giurisdizione (art. 111, comma 3). La Cassazione ha progressivamente esteso l’ambito dei diritti soggettivi, per assicurare il risarcimento del danno che fino alla sent. n. 500/1999, si riteneva precluso per la lesione degli interessi legittimi.   4. Proporzionalità e ragionevolezza Il principio di proporzionalità è una derivazione del principio di legalità. Per proporzionalità s’intende la necessità di soddisfare l’interesse pubblico con la minore restrizione possibile della sfera soggettiva dei privati. Tale principio influisce sull’esercizio del potere e consiste nel dovere di adeguare i mezzi a disposizione ai fini da perseguire, in modo che non vi sia sovrabbondanza dell’azione rispetto al risultato. La proporzionalità si pone come misura del potere amministrativo o meglio come limite sostanziale ad esso, la cui inosservanza può essere sanzionata dal giudice amministrativo. La violazione di tale principio è figura sintomatica dell’eccesso di potere. Il giudice comunitario ha utilizzato il principio di proporzionalità in modo estensivo: esso funge sia da strumento d’interpretazione dei precetti normativi, sia da canone di valutazione dell’attività degli stati membri in esecuzione degli obblighi comunitari. Inoltre la Corte di Giustizia ha evidenziato i tre momenti in cui si articola il giudizio di proporzionalità: -idoneità: valutazione della coerenza del mezzo rispetto al fine; -necessarietà: verifica che non ci siano mezzi alternativi meno invasivi da impiegare; -adeguatezza: determinazione della quantità di potere da spendere nella dinamica degli interessi. All’amministrazione quindi si impone nel processo decisionale la valutazione di tutte le alternative possibili e delle conseguenze in termini di sacrificio degli interessi secondari, dovendo optare per quella che li pregiudica al minimo. In ambito nazionale, la proporzionalità è stata spesso confusa con altri principi, come quello di ragionevolezza. In realtà mentre la ragionevolezza attiene alla “giustificabilità” del potere, la proporzionalità implica una valutazione di “intensità” del potere esercitato. Con il principio di ragionevolezza la dottrina e la giurisprudenza amministrativa esprimono la regola per cui l’azione della P.A deve essere verificata in relazione ai valori perseguiti. I principi di uguaglianza, imparzialità e buon andamento ne costituiscono l’ancoraggio costituzionale. L’enucleazione di un concetto così elastico (quello di ragionevolezza) è stata progressiva e ancora non può dirsi esaurita. 5. Buon andamento L’intento dell’art. 97 Cost. è quello di realizzare un’amministrazione il più possibile adeguata alle esigenze di tutela degli interessi che deve garantire con la propria azione: un apparato amministrativo ben funzionante e ben organizzato è garanzia di migliore soddisfazione degli interessi. Sotto il profilo dell’attività, l’esigenza di buon andamento si traduce nell’efficacia (corrispondenza tra obiettivi attesi e raggiunti) e nell’economicità (rapporto tra risultati ottenuti e quantità di risorse impiegate). L'efficacia e l'economicità formano insieme il concetto di efficienza: si considera efficiente l’attività che raggiunge i risultati prefissati con il minor dispendio di mezzi e risorse. Un modello organizzativo rispettoso di questi criteri è “orientato al risultato” e se ciò è da sempre tipico dell’attività privata, non è lo stesso per l’attività pubblica quale modello piuttosto “orientato alla legalità”. La consapevolezza di concentrarsi sul risultato più che sul rispetto formale delle regole ha condotto il legislatore a spostare l'attenzione dal singolo atto all’attività complessiva dell’amministrazione: sono stati quindi introdotti strumenti operativi che privilegiano il prodotto dell’azione amministrativa (ad es. la “semplificazione” per rendere più efficiente il procedimento). Per stimolare l’efficienza dell’azione amministrativa bisogna renderne giuridicamente rilevante il risultato, in modo che l’inefficienza dell’azione produca conseguenze negative in capo a chi l’ha guidata. È stata quindi introdotta la c.d. “responsabilità (dirigenziale) da risultato” (con variazioni di retribuzione, la perdita dell’incarico e nei casi più gravi anche la risoluzione del rapporto di lavoro). La dialettica garanzia-efficienza si riscontra anche sotto il profilo dell’organizzazione: l’efficienza rischia di essere sacrificata dalla rigidità che una totale predeterminazione normativa dell’articolazione organizzativa della P.A. Per questo motivo dagli anni ’90 il legislatore ha introdotto una maggiore flessibilità nell’organizzazione: si quindi ritenuto utile privatizzare parte delle decisioni organizzative, rimettendo alle decisioni del dirigente la c.d. “microorganizzazione”. L’esigenza di certezza e garanzia si pone principalmente per quella parte dell’organizzazione relativa agli uffici che esercitano il potere amministrativo. In tema di conferimento di funzioni e compiti a regioni ed enti locali pare da collegare al buon andamento il principio di adeguatezza "in relazione all'idoneità organizzativa dell'amministrazione ricevente, a garantire l'esercizio delle funzioni" Questo principio è stato costituzionalizzato dalla L cost 3/2001 che, sostituendo l'art. 118 c. 1 stabilisce che l'attribuzione delle funzioni tra comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato avvenga sulla base del principio di "adeguatezza". Il buon andamento è riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso, non al singolo funzionario o pubblico dipendente verso il loro dovere funzionale di buona amministrazione 6. Imparzialità L’art. 97 Cost. accosta al principio del buon andamento il principio di imparzialità, che va colto con riferimento al criterio degli interessi tutelati. L'art'art. 97 pone due principi relativi all'amministrazione e il principio di buon andamento dell'amministrazione e del principio di imparzialità La dottrina e la giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non programmatica della norma costituzionale, la quale pone una riserva di legge, inoltre è stata affermata l'applicabilità diretta dei due principi sia all' organizzazione che all' attività amministrativa L'imparzialità impone che l'amministrazione sia strutturata in modo da assicurare una condizione di oggettiva a parzialità, ed in tal senso, la norma costituzionale conterrebbe una riserva di organizzazione in capo all'esecutivo. L’amministrazione deve essere imparziale nel senso che deve assicurare la tutela di un interesse prendendo in considerazione in modo razionale l’insieme degli altri interessi pubblici e privati con i quali il primo deve convivere (deve contemperare l’interesse pubblico con quello di altri interessi). Ciò si traduce nel divieto di compiere favoritismi, trattando con lo stesso riguardo tutti i soggetti portatori di interessi particolari che si incontrano con la sua azione. Sotto il profilo dell’attività, quando l’attività amministrativa si realizza per mezzo di un provvedimento unilaterale, il criterio dell’imparzialità implica che tutti gli interessi abbiano la possibilità di partecipare al procedimento, e che l'amministrazione acquisisca tutti gli interessi e gli elementi utili per una decisione il più possibile ponderata, cui si aggiunge la predeterminazione dei criteri e delle modalità relativi ai suoi comportamenti futuri, al fine di assicurare la loro massima coerenza ed uniformità. Quando, invece, l’amministrazione utilizza il diritto privato, l’imparzialità importa l’obbligo di scegliere il contraente privato con metodi trasparenti e idonei ad assicurare la parità di condizioni fra tutti coloro che aspirano a concludere il contratto. Il principio è quello del concorso, con comparazione imparziale delle diverse offerte. Quanto all’organizzazione, sono previsione del principio di imparzialità: -le previsioni relative alla composizione di certi organi i cui membri sono in posizione d’indipendenza rispetto al vertice dell’amministrazione; -l’obbligo di astensione in capo ai titolari degli uffici se devono decidere di questioni su cui hanno un diretto interesse; -la norma costituzionale in base alla quale gli impiegati pubblici sono al servizio esclusivo della nazione (art. 98) o quella per cui ai pubblici uffici si accede solo per concorso (art 97, comma 3). Gli interessi ai quali l’amministrazione deve assicurare tutela devono essere perseguiti senza indebite interferenze: anche il principio di separazione fra politica e amministrazione può essere inteso come attuazione dell’imparzialità nell’organizzazione della P.A.. Il trattamente connesso all'imparzialità è il principio della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, il quale consente di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che l'amministrazione ha prefissato (c.d. autolimite) 7. Trasparenza ll criterio di trasparenza può essere riferito sia all'attività sia all'organizzazione e, dunque, alla duplice declinazione del termine amministrazione. Al concetto di trasparenza, inteso in senso ampio, possono essere ricondotti molti istituti, tra i quali il diritto di accesso , la pubblicità degli atti, la motivazione, la univoca definizione delle competenze, l'istituzione degli uffici di relazione con il pubblico , il responsabile del procedimento , e più in generale le attività di informazione e di comunicazione delle amministrazioni, disciplinate dalla legge 150/2000 La trasparenza viene definita dal d.lgs. n.33 come "accessibilità totale delle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni" (art.1, comma 1), e lo scopo perseguito dalla normativa è quello di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche, in modo da rafforzare i principi di democrazia, di eguaglianza, di imparzialità, di buon andamento, di integrità e lealtà nel servizio alla Nazione. Il modo in cui il legislatore intende perseguire queste finalità consiste nell'imporre alla pubbblica amministrazione l'obbligo di pubblicare sul proprio sito istituzionale i documenti e le informazioni che riguardano la propria organizzazione e la propria attività. Il legislatore ha introdotto, oltre ad apposite sanzioni applicabili nei casi di violazione, il cd. "accesso civico", inteso come diritto di chiunque di richiedere all'amministrazione i documenti, le informazioni e i dati soggetti ad obbligo di pubblicazione, in tutti i casi in cui quest'ultima sia sta omessa. Il d.lgs. n.33, all'art. 4, affonta il problema dei limiti alla trasparenza, prevedendo il divieto di diffusione e di pubblicazione dei dati sensibili e giudiziari, ovvero dei dati personali "non pertinenti". Restano fuori dal perimetro applicativo del principio di trasparenza anche i documenti e le informazioni coperti da segreto di Stato,d a segreto d'ufficio e da segreto statistico. 8. Distinzione tra politica e amministrazione Al principio viene attribuito valore costituzionale in quanto collegato al principio di imparzialità, il quale implica che l’attività amministrativa non presenti i caratteri della parzialità propri della politica. Il principio sta ad indicare la “separazione” fra politica e amministrazione, intesa come chiara distinzione dei compiti e delle responsabilità senza interferenza tra le due sfere. Perché sia garantito il controllo democratico sull’azione amministrativa è inevitabile che la responsabilità ultima in ordine ai risultati di questa sia di tipo politico, nel senso che deve ricadere su soggetti investiti di incarichi politici (vedi artt. 28 e art 95, comma 2, sulla responsabilità dei funzionari e dei ministri). In Italia il raccordo tra le due esigenze di imparzialità e di legittimazione democratica è stato affrontato dal legislatore (1993) che ha attuato il principio di separazione tra politica e amministrazione, fondato sulla distinzione funzionale tra organi di governo (cui è rimessa la individuazione degli obiettivi generali e dei programmi da realizzare, nonché la verifica dei risultati dell'attività posta inessere) e organi di gestione (dirigenti, cui è riservata l'attività gestionale, comprensiva del potere di compiere gli atti e di esercitare i poteri di spesa), introducendo così uno strumento di tutela del ruolo del dirigente, non più legato al ministro gerarchicamente, ma con una forma di sovra-ordinazione comprensiva delle sole linee direttive (c.d. rapporto di direzione). Corollario di ciò è il principio di responsabilità dirigenziale per il perseguimento degli obiettivi prefissati. La successiva normativa ha seguito un andamento molto incerto: da un lato, le funzioni e le responsabilità dei funzionari sono state potenziate (con la responsabilità degli atti e del perseguimento degli obiettivi); dall’altro, sono state ridotte le garanzie (ad alcuni funzionari di vertice si applica lo spoils system); il risultato è l’accentuata dipendenza dal potere politico (l. n. 145/2002) e una forte subordinazione del dirigente al politico che lo nomina. L’attuale assetto del rapporto tra politica e amministrazione appare meglio definibile in termini di distinzione che non di separazione tra le due sfere: le competenze dei politici e dei dirigenti sono distinte ma non separate, le prime incidono fortemente sulle seconde a causa della posizione di dipendenza del dirigente. 9. Sussidiarietà 9uesto principio è stato introdotto dapprima a livello comunitario dal Trattato CE. Il principio di sussidiarietà viene riferito sia ai rapporti fra individui, formazioni sociali ed enti territoriali, sia ai rapporti tra quest’ultimi. L’ente territoriali non deve assumere compiti che possono essere esercitati dalle formazioni sociali o dagli individui (sussidiarietà orizzontale); fra gli enti territoriali la competenza va attribuita al livello più basso in grado di esercitarla (sussidiarietà verticale. Le radici di questo principio vanno rintracciate nella dottrina della chiesa cattolica, dettate dal timore di un’eccessiva invadenza dello stato. Il principio è stato poi recepito in alcuni ordinamenti federali (come l'ordinamento quello tedesco) e dall’U.E (art. 5, comma 2 del Tr.), assumendo una direzione “ascendente” (esso presuppone che la competenza legislativa sia esercitata dagli stati membri o dai Landers, ma esprime un favor per il livello territoriale superiore se maggiormente idoneo a realizzare gli obiettivi previsti). Nell’ordinamento italiano il principio è stato introdotto dalla l. 59/1997, poi dalla legge di riforma cost. n. 3/2001: secondo l’ art. 118 Cost., comma 1, “le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni, salvo che per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città Metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza”. Gli stessi principi si applicano alle procedure per l’esercizio dei poteri sostitutivi del Governo nei confronti degli enti territoriali minori, ex art. 120 Cost. Infine Comuni, Province, Città Metropolitane, Regioni e Stato “favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà (art. 118, comma 4). L’art. 7, comma 1, l. 131/2003 ha dato attuazione al nuovo 118 Cost., prevedendo che le funzioni amministrative sono conferite da Stato e regioni (nelle loro rispettive competenze) sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, mentre sono attribuite a Provincie, Città Metropolitane, Regioni e Stato le funzioni amministrative di cui occorra assicurare l’unitarietà di esercizio, per motivi di buon andamento, efficienza, efficacia dell’attività amministrativa. ovvero per motivi funzionali/economici, rispettando sempre i limiti delle attribuzioni degli enti di autonomia funzionale. Nell’ordinamento italiano la sussidiarietà si connota come principio procedurale di allocazione delle funzioni amministrative. Esso implica che esistano due tipi di organizzazioni o soggettività (stato e organismi territoriali minori, ente territoriale e formazioni sociali o singoli individui) e che il concreto esercizio di determinate funzioni amministrative possa essere in astratto conferito all’uno o all’altro, quindi il principio stabilisce che il conferimento debba essere effettuato: 1) nei confronti dell’individuo o della formazione sociale piuttosto che a uno degli enti territoriali (sussidiarietà orizzontale); 2) fra gli enti territoriali, a quello di livello inferiore più vicino al cittadino (sussidiarietà verticale). Si nota l’ambivalenza del principio. Il campo delle due forme di sussidiarietà è diverso: la sussidiarietà orizzontale non si applica alle funzioni che richiedono l’esercizio di poteri autoritativi ma solo alle attività di prestazione, cioè ai servizi sociali ed economici. La sussidiarietà come principio procedurale di allocazione delle funzioni amministrative fa sì che esso si rivolga al legislatore statale o regionale, che è chiamato a una complessa valutazione che deve condurre a ritenere preferibile, caso per caso, un livello territoriale piuttosto che un altro, o i sogg pubblici piuttosto che i privati. Dalla natura procedurale del principio deriverebbe la necessità di motivazione non solo dei provvedimenti amministrativi ma anche degli atti normativi, principio per ora estraneo nell’ordinamento italiano ma presente in quello comunitario. La natura ambivalente del principio di sussidiarietà è stato confermato nella sent. della Corte costituzionale n. 303/2003 (ciò spiega che, nell’ipotesi di inadeguatezza del livello inferiore, la sussidiarietà ha un’attitudine “ascensionale”: la funzione deve essere attribuita all’ente “superiore”). 10. Legittimo affidamento E' quel principio in forza del quale l'amministrazione, nel proprio agire, deve tenere nella dovuta considerazione l'affidamento che i privati hanno riposto nei suoi precedenti comportamenti e determinazioni. Questo principio si è affermato nel nostro ordinamento in tempi relativamente recenti, infatti per lungo tempo si è ritenuto irrilevante, o comunque solo secondario, l'affidamento che i soggetti privati avevano riposto nelle precedenti condotte dell'amministrazione, anche se confluite in atti amministrativi. Le prime affermazioni di questo principio si ritrovano in materia di aututela amministrativa, cioè in tema di provvedimenti amministrativi volti alla rimozione di precedenti provvedimenti (nelle forme dell'annullamento d'ufficio e della revoca). In tali ipotesi, l'amministrazione deve prendere in considerazione con maggiore attenzione gli interessi dei soggetti privati, giacché questi ultimi hanno fatto affidamento sulla stabilità del provvedimento che l'amministrazione intende rimuovere. In particolare, l'amministrazione non potrà non tener conto del grado di consolidamento delle posizioni dei privati, e quindi anche del lasso di tempo, più o meno ampio, che intercorre fra l'adozione dell'atto che ha ingenerato l'affidamento e il momento in cui lo si vorrebbe rimuovere. Oltre al caso dei provvedimenti di secondo grado, il principio trova applicazione anche in numerose altre vicende come, ad esempio, in tema di intrepretazione dei provvedimenti amministrativi, oppure nei casi di esercizio di poteri in materia urbanistica o edilizia in difformità rispetto alle precedenti condotte della stessa amministrazione. In tutti questi casi, la violazione del principio può determinare l'invalidità del provvedimento amministrativo; si può quindi affermare, in termini processualistici, che si è in presenza di una tutela annullatoria dell'affidamento. Negli ultimi anni, peraltro, la giurisprudenza ha valorizzato il principio del legittimo affidamento riconducendone il fondamento al principio generale della buona fede oggettiva e della correttezza (artt. 1175 e 1375 c.c.), la cui violazione è sanzionabile anche indipendentemente dalla legittimità-illegitimità del provvedimento amministrativo. A tal proposito si possono citare i casi emblematici della responsabilità precontrattuale dell'amministrazione e i casi di c.d. danno da provvedimento favorevole. Quest'ultima fattispecie sussiste quando l'amministrazione adotta un provvedimento favorevole per il privato e, in un secondo momento, questo provvedimento viene legittimamente annullato. In questi casi è possibile che, nonostante la legittimità dell'annullamento dell'atto, in quanto ne sussistono tutti i presupposti di legge, l'amministrazione sia comunque tenuta a risarcire il danno arrecato al privato, in quanto nella complessiva condotta che ha tenuto l'amministrazione è possibile riscontrare la violazione del canone della correttezza e buona fede. 11. I criteri di efficacia, economicità, efficienza L' amministrazione deve attenersi, oltre ai principi di buon andamento e di imparzialità, anche ai criteri di economicità, efficacia e trasparenza. ll criterio di efficienza indica la necessità di misurare il "rapporto tra il risultato dell'azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato", esso costituisce la "capacità di una organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi". ll criterio di efficacia è invece collegato al "rapporto tra cio' che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o un programma". Pertanto efficienza o efficacia non coincidono, ma è utile notare che il termine "efficacia" ha un significato differente rispetto a quello impiegato per descrivere la rilevanza degli effetti sul piano dell'ordinamento generale. 12. I principi di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione e di sindacabilità degli atti amministrativi. Il problema della riserva di amministrazione. L'art. 24 Cost. stabilisce che " tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri interessi legittimi l'art. 113 cost dispone che " contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela non puo' essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa" Questa disciplina esprime l'esigenza che ogni atto della pubblica amministrazione possa essere sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimità si tratta del principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti dell'amministrazione e del principio di sindacabilità degli atti amministrativi. Secondo la Corte costituzionale, la norma in esame non impedisce l'emanazione delle c.d. leggi provvedimento (si tratta di leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa stregua dei provvedimenti amministrativi: as es leggi che rilasciano concessioni), purchè sia rispettato il canone di ragionevolezza, la legge provvedimento può essere  sindacata soltanto dalla Corte costituzionale, alla quale tuttavia non è possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi (in tema di pianificazione territoriale v. pero' C. cost. 225/1999). Emerge il problema della riserva di amministrazione, cioè ci si deve chiedere se esista un ambito di attività ristretto riservato alla pubblica amministrazione-pesso il giudice amministrativo ha giurisdizione di merito, che gli consente di sindacare l'opportunità delle scelte amministrative. L'idea della riserva di amministrazione sembra poi confliggere con altri principi, quali il principio della preferenza della legge, inoltre, una legge che disponesse in via puntuale e concreta- sostituendosi all'amministrazione e nell'esercizio di un potere - in una situazione caratterizzata dalla presenza di pù interessi di cui occorre effettuare una valutazione e una ponderazione, violerebbe il principio di imparzialità cui il legislatore è vincolato in tema di attività amministrativa. Un caso diverso di riserva a favore dell'amministrazione, relativo per" all'esercizio della funzione regolamentare, pare emergere dall'art. 117 c.6 Cost che riconosce la potestà regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale e la potestà regolamentare dei comuni, province e città metropolitane "in ordine alla disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite" L'art. 2 octies L 241/90 potrebbe posrsi in contrasto con l'art. 24 e 113 Cost, ma l'atto non annullabile nasce legittimo e l'ordinamento ricollega sanzioni differenti (ad es il risarcimento) 13.   Il principio della finalizzazione dell'amministrazione pubblica agli interessi pubblici Dall'esame dell'art 97 Cost emerge il principio di finalizzazione dell'amministrazione pubblica: il buon andamento significa congruità dell'azione in relazione all'interesse pubblico; l'imparzialità, direttamente applicabile all'attività amministrativa, postula l'esigenza di un soggetto "parte", il quale è tale in quanto persegue finalità collettive che l'ordinamento generale ha attribuito alla sua cura. Tali principi devono essere rispettati anche dal legislatore quando pone in essere la disciplina dell'amministrazione. Ed è applicabile anche all'attività di diritto privato dell'amministrazione e all'organizzazione   14.   Il principio dell'equilibrio di bilancio Ai sensi dell'art. 81 cost. (come sostituito dalla L cost. 1/2012) lo Stato assicura l'equilibrio tra le entrate e le spese del propiro bilancio. L'art. 81 cost. in troduce un ariserva sssoluta di legge rinforzata Art. 97 Cost.: il princio dell'equilibrio di bilancio e della sostenibilità del debito è esteso al complesso delle pubbliche amministrazioni L. 243/2012 art. 3 fa riferimento all'equilibro di bilancio ed al ruolo della Corte dei Conti sul controllo degli equilibri Ufficio parlaemntare di Bilancio (*) il vincolo del rispetto dell’equilibrio del bilancio, oggi costituzionalizzato nel novellato art. 119, comma 1, Cost. (in vigore dal 2014). 16.   principi costituzionali applicabili alla pubblica amministrazione: l'eguaglianza, la solidarietà, la democrazia All'amministrazione, come agli altri soggetti pubblici, si applicano senz'altro i principi di eguaglianza, di solidarietà, di buona fede , e l'art. 52stabilisce che l'ordinamento delle forze armate deve essere "informato" allo spirito democratico della Repubblica: Il principio democratico informa l'ordinamento militare, esso, a maggior ragione, deve essere riferibile all'amministrazione nel suo complesso, ed indica il governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze, 1a democrazia implica dunque la tutela dei diritti delle minoranze, nonchè la possibilità di controllare in qualche modo l'esercizio del potere politico nei vari settori