forgionegianluca

La ragione di riordino dell'assetto normativo della contrattualistica pubblica risiede (come nel 2006) nella necessità di adeguare la materia alla normativa comunitaria di diritto derivato ed in particolare alle tre direttive adottate dal parlamento europeo 23, 24 e 25.
tali strumenti si pongono come sviluppo di euql percorso di comunitarizzazione dei pubblici appalti in nome della concorrenza e del mercato unico che ha preso il via nel 2004 con le direttive 2004/17/CE e 2004/18.

L'adattamento è avvenuto ai sensi dell'art. 117 Cost in base la quale "La potesta' legislativa e' esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonche' dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali".

Il nuvovo codice in linea con le direttive e in via mediata con la L delega 11/2016 è tendenzialmente ispirato a:
A) promozione della discrezionalità intesa in senso tecnico.
Detto favor si giustifica a seguito del riscontrato fallimento degli automatismi ed irrigidimenti procedurali previsti dal DLGS 163/06. Le modifiche agli istituti che evidenziano questa novità sono ad esempio:
1) utilizzo dell'offerta economicamente piu' vantaggisa in luogo del prezzo piu' basso (art. 1 lett ff l. 11/2016) (art. 95 c.2 DLgs. 50/16);
2) allargaemnto dell'ambito di applicazione della procedura negoziata (artt. 59, 62, 63  DLgs. 50/16).

B) semplificazione normativa e amministrativa
ad es. la nuova procedura ad evidenza pubblica al fine di ridurre oneri e passaggi inutili
e gli istiuti dei sistemi dinamici dia acquisto (art.55), aste elettroniche (art. 56), cataloghi elettronici (art. 57), oiattaforme telematiche di negoziazione (art. 58) e l'affidaemnto al contraenete generale (art. 194) .
La riduzioned egli spazi vincolati dalla legge mira a favorire un'interpretazione in senso economico del buon andamento ex art 97 cost.

C) principio della sussidiarietà che pone al centro del sistema la persona(ad es privatizzazioni, impresa sociale, esercizio di funzioni amministrative) e prevede l'obbligatoria costituzione di ATO per favorire l'aggregazione di centrali di committenza ovvero la qualificazione delle stazioni appaltanti (espressioni di suss. vert)
SUSSIDIARIETA' ORIZZONTALE (art. 118 c.1): Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Citta' metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarieta', differenziazione ed adeguatezza. Sono esempi: PPP (art. 180), Baratto amm.vo ed interventi di sussidiarietà orizzonetali (art. 190)
SUSSIDIARIETA' VERTICALE (art. 118 c.4) Stato, Regioni, Citta' metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attivita' di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarieta'. Es. Obbligatoria costituzione di ATO per favorire l'aggregazione di centrali di committenza ovvero la qualificazione delle stazioni appaltanti

La legge di delega n. 11/2016 ha come oggetto sia il recepimento di tutte e tre le direttive, sia il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici.
Il legislatore delegato dovrà quindi riscrivere il Codice dei contratti pubblici del 2006 e assicurare il coordinamento fra il nuovo testo e altri plessi normativi, come la disciplina antimafia, la disciplina anticorruzione, la disciplina dei rating di legalità e altri ancora.

Le tre direttive del 2014 (direttive nn. 23, 24 e 25 del 2014, dedicate rispettivamente alle concessioni, ai settori ordinari e ai settori speciali) costituiscono un nuovo importante passaggio di processo di integrazione e con esse si estendono le regole uniformi ed omogenee applicabili in tutti gli ordinamenti nazionali e lo stesso ambito di applicazione della disciplina europea.
Nelle direttive europee viene confermata l'impostazione che lascia ampia libertà di scelta alle amministrazioni come agli operatori nell'applicazione delle regole, senza tipizzare l'adempimento attuativo. Nell'ordinamento italiano si tende, invece a riconoscere come ammissibili solo scelte, condotte, comportamenti, mezzi di prova previamente tipizzati, per i quali è quindi sempre possibile operare un controllo di conformità.

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La normativa europea pone obiettivi di miglioramento della competenza  e professionalità nella gestione degli appalti fissandoli nel considerando 59 (riduzione del numero delle PA che possono indire pubbliche commesse) e nel considerando 69 (potenziamento delle centrali di committenza).
La disciplina sulle centrali di committenza è contenuta nell'art. 37 della Dir 24/2014 che la riconosce come facoltà agli Stati membri

L'aggregazione sotto forma di centralizzazione e qualificazione fissato dalla normativa europea è stato recepito dalle legge delega che ha disciplianto:

COPERTURA NORMATIVA AL SISTEMA DELLA QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI (considerando 59). risiede nell'art. 1 lett bb) della L 11/2016 che sancisce la razionalizzazione delle procedure di spesa attraverso l'applicazione di criteri di qualita', efficienza, professionalizzazione delle stazioni appaltanti, prevedendo la riorganizzazione delle funzioni delle stazioni appaltanti, con particolare riferimento alle fasi di programmazione e controllo, nonche' prevedendo l'introduzione di un apposito sistema, gestito dall'ANAC, di qualificazione delle medesime stazioni appaltanti, teso a valutarne l'effettiva capacita' tecnica e organizzativa, sulla base di parametri obiettivi;

POTENZIAMENTO DELLE CENTRALI DI COMMITTENZA (considerando 69) risidede nell'art. 1 lett cc) della L 11/2016 che sancisce la revisione ed efficientamento delle procedure di appalto degli accordi quadro, delle convenzioni e in genere delle procedure utilizzabili dalla societa' CONSIP Spa, dai soggetti aggregatori e dalle centrali di committenza, finalizzati a migliorare la qualita' degli approvvigionamenti e a ridurre i costi e i tempi di espletamento delle gare promuovendo anche un sistema di reti di committenza volto a determinare un piu' ampio ricorso alle gare e agli affidamenti di tipo telematico, al fine di garantire l'effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese;

e conseguentemente dagli art. 37 e 38 del codice

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Le principali novità riguardano:

la nuova disciplina in materia di concessioni, che richiederà una profonda revisione della normativa italiana, composta più da norme speciali e di settore che non da principi e regole generali.

la disciplina degli appalti, vene ampliato, innanzitutto, il novero delle procedure di evidenza pubblica, con l'introduzione, obbligatoria per gli Stati, della procedura competitiva con negoziazione e del partenariato per l'innovazione, alle quali l'amministrazione può ricorrere per lavori, forniture o servizi che richiedano progetti o soluzioni innovativi e presentino caratteristiche tali da non poter essere aggiudicati senza preventive e progressive negoziazioni, anche per l'impossibilità di definire ex ante le specifiche tecniche mediante il riferimento a norme, valutazioni o riferimenti tecnici già esistenti.

Se si tiene conto anche delle disposizioni in materia di consultazioni preliminari di mercato e la possibilità di promuovere o addirittura esigere la proposta di varianti da parte dei concorrenti si delinea un quadro di rapporti fra le amministrazioni e gli operatori continui e largamente retti dal principio di informalità. E' facile rilevare che questa impostazione contrasta in misura significativa con l'impostazione prevalente nell'ordinamento italiano, volta a limitare al minimo i rapporti fra amministrazione e concorrenti, a sottoporli comunque a vincoli e regole rigidi e a circondarli di adempimenti formali.

La legge contiene molti, forse troppi, criteri direttivi. La maggior parte di essi sono finalizzati all'operazione di riordino, più che all'operazione di recepimento. Non ci sono, per esempio, criteri direttivi riferiti alle nuove procedure. Ciò consente, peraltro, al legislatore delegato, di operare un recepimento delle direttive con la tecnica del copy out (utilizzata, ad esempio, nel Regno unito), riprendendo senza modifiche nell'ordinamento italiano, ad esempio, la tipologia delle procedure di gara o la disciplina dei criteri di aggiudicazione, con la preferenza per il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa che le direttive enfatizzano.

Sono presenti, però, anche molti criteri direttivi più specifici e disegnati sui problemi dell'ordinamento italiano, dal tentativo di riduzione delle stazioni appaltanti, all'avvalimento e al subappalto, alla revisione dei sistemi di qualificazione degli operatori e alla loro connessione con sistemi premiali gestiti dall'Anac, a numerose misure di controllo funzionali alla lotta alla corruzione, alla prevenzione dei conflitti d'interesse e alla trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara. Per la prima volta si prevede anche un sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, sempre affidato all'Anac, grazie al quale il "mestiere" di stazione appaltante dovrebbe essere definito, qualificato e valutato per i suoi risultati e non più essere concepito come un attributo intrinseco di ogni amministrazione pubblica.

Di particolare rilievo, anche in ragione del contenzioso connesso alla materia, è il criterio direttivo relativo agli oneri dichiarativi, con il quale si prevede che agli operatori sia data la "piena possibilità di integrazione documentale" (si segnala in proposito la pubblicazione, da parte della Commissione europea del Regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 del 5 gennaio 2016 che stabilisce il modello di formulario per il documento di gara unico europeo, GUUE L 3, 6.1.2016). L'ampiezza della formula sembra richiamare e consolidare la versione più ampia e sostanzialista del c.d. soccorso istruttorio, fino a consentire la presentazione di documenti ulteriori, come del resto prevede la direttiva, anche se l'integrazione documentale non può naturalmente estendersi ad elementi dell'offerta oggetto di valutazioni di merito. Proprio al fine di limitare gli effetti del contenzioso sulle procedure di gare si prevede, altresì, l'introduzione di un rito speciale in camera di consiglio per l'impugnazione dei provvedimenti di esclusione dalla gara o di ammissione alla gara per carenza dei requisiti di partecipazione. L'impugnazione deve essere immediatamente successiva all'adozione del provvedimento di ammissione o di esclusione e la mancata impugnazione preclude la contestazione di vizi relativi alla fase di ammissione ed esclusione nel prosieguo della gara e in sede di impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione.

Sul piano delle fonti la novità maggiore è la sostituzione del regolamento di attuazione con l'esercizio di poteri regolativi attribuiti all'Anac, in condivisione con il Ministero delle infrastrutture. Grazie all'esercizio di questi poteri dovrebbe giungersi, appunto, al superamento del regolamento di attuazione e ad un assetto nuovo delle fonti secondarie, basato su atti d'indirizzo, modelli tipo, raccomandazioni, linee guida.

Emerge con chiarezza, quindi, la volontà del legislatore di attribuire un ruolo centrale all'Anac nel settore, sia come autorità di vigilanza, sia come autorità dotata di poteri di regolazione.