SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 9551 del 2015, proposto da:
Studio Battista Associati, in persona del legale rappresentante, quale mandataria della costituenda Associazione Temporanea di Professionisti, Atp – Migliori Stass – Studi Associati, Atp – Dori Antonio, Atp – Balbi Barbara, Atp – Corbo Ada, Atp – Porricelli Rosa, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Simona Scatola, Antonio Palma, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo, in Roma, Via Ennio Quirino Visconti, n. 103;
contro
Fondazione Antonio Morra Greco, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via degli Avignonesi, n. 5; Commissione giudicatrice gara d'appalto; Geoingegneria S.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria R.t.p., rappresentato e difeso dall'avvocato Fabio Acampora, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Via Modesto Panetti, n. 95;
nei confronti di
Rtp – Ianniciello Luigi, Rtp – Presutti Claudio Enzo, Rtp – B5 Srl;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I, n. 4409/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di direzione lavori, misurazione e contabilità, assistenza al collaudo nonché coordinamento in materia di sicurezza e di salute durante la realizzazione dell'opera di restauro e valorizzazione del palazzo principe Caracciolo di Avellino.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione Antonio Morra Greco e di Geoingegneria S.r.l. in proprio e quale mandataria Rtp;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Antonio Palma, Simona Scatola, Andrea Abbamonte;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Campania l'odierna appellante invocava l'annullamento del verbale del CdA della Fondazione n.29 del 7 marzo 2015 di aggiudicazione definitiva al RTP Geoingegneria della gara per l'affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilità, assistenza al collaudo nonché coordinamento in materia di sicurezza e di salute durante la realizzazione dell'opera di restauro e valorizzazione del palazzo principe Caracciolo di Avellino.
2. Il primo giudice dichiarava irricevibile il suddetto ricorso notificato il 13 aprile 2015, rilevando che già in data 9 marzo 2015, l'interessata aveva acquisito la piena conoscenza dell'esito sfavorevole della gara, essendo consapevole di almeno un vizio che avrebbe potuto determinare l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione.
3. Studio Battista Associati propone appello avverso la sentenza indicata in epigrafe, che sarebbe erronea, dovendosi ritenere che il termine per impugnare decorre dalla comunicazione ex art. 79 d.lgs. 163/2006. Secondo l'appellante non potrebbe desumersi dalla richiesta di autotutela dalla stessa indirizzata in data 9 marzo 2015 alla stazione appaltante la piena conoscenza del provvedimento di aggiudicazione lesivo delle proprie ragioni. Con lo stesso gravame l'appellante ripropone i motivi non esaminati dal primo giudice in ragione della pronuncia in rito adottata.
4. Costituitisi in giudizio l'amministrazione resistente e l'originaria controinteressata invocano la reiezione dell'odierno gravame.
5. L'appello è infondato e non può essere accolto. Secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, infatti, l'art. 120 comma 5 Cod. proc. amm., non prevedendo forme di comunicazione esclusive e tassative, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse da quelle dell'art. 79 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (cfr. Cons. St., Sez. V, 24 marzo 2014, n. 1438; Id., Sez. VI, 14 marzo 2014, n. 1296; Id., Sez. V, 14 maggio 2013, n. 2614). Nella fattispecie emerge dagli atti acquisiti al fascicolo di causa che in data 9 marzo 2015 l'originaria aggiudicataria sollecitava l'intervento in autotutela dell'amministrazione appaltante, al fine di caducare la disposta aggiudicazione per un motivo di legittimità, poi riproposto dinanzi al primo giudice, da cui sarebbe stato inficiato l'atto in questione. Pertanto, a quella data, in cui l'amministrazione appaltante sostiene, inoltre, di aver consentito l'accesso per le vie brevi agli atti della procedura di gara, l'odierna appellante aveva piena conoscenza di un vizio di legittimità, sicché dalla stessa decorreva il termine dimidiato per proporre ricorso dinanzi al g.a. Termine, invece, che non risulta aver rispettato.
6. L'appello in definitiva deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna Studio Battista Associati al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00) euro, otre accesso di legge, sia in favore di Fondazione Antonio Morra Greco, che in favore di Geoingegneria S.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi, Consigliere
FATTO e DIRITTO
1.Con determina n. 122 del 5 ottobre 2010 l'Atam S.p.a. indiceva una procedura di gara ristretta per la fornitura triennale del servizio di pulizia di autobus, veicoli ausiliari e impianti fissi di proprietà o in uso all'Atam S.p.a., da aggiudicare con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con 60 punti previsti per l'offerta tecnica e 40 punti per quella economica.
Alla gara prendevano parte la Brutia Service S.r.l. e la Sipam S.r.l..
Nella seduta pubblica del 26 novembre 2010 la Commissione, sottoponendo a una verifica di congruità le offerte economiche presentate dalle partecipanti, dava comunicazione, in presenza di due delegati della Brutia Service S.r.l., dell' esclusione di detta società dalla gara, ritenendo inammissibile l'offerta presentata dalla stessa alla stregua della normativa dettata dal disciplinare di gara.
In data 7 gennaio 2011 l'Atam S.p.a. negava la richiesta riammissione in gara, sostenendo, altresì, che la società aveva appreso della propria esclusione, mediante i suoi rappresentanti, durante la seduta di gara del 26 novembre 2010.
La ricorrente ha, pertanto, proposto, in data 14 gennaio 2011, ricorso giurisdizionale deducendo di essere venuta a conoscenza della propria esclusione dalla gara solo il 17 dicembre 2010.
Il T.a.r. di Reggio Calabria, con la sentenza gravata, ha dichiarato l'irricevibilità del ricorso in ragione del decorso del termine decadenziale di trenta giorni, da computare considerando quale dies a quo la data della seduta in cui l'esclusione è stata comunicata ai rappresentanti della società; ha altresì respinto nel merito le censure posto a sostegno del gravame..
L'appellante contesta gli argomenti posti a fondamento del decisum.
Resiste la stazione appaltante.
All'udienza del 16 aprile 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. L'appello è infondato.
E' documentato nel verbale in atti che alla seduta di gara del 26 novembre 2010, nella quale è stata data comunicazione alla ricorrente dell'esclusione, hanno presenziato due rappresentanti della società ricorrente.
La qualitàfica di rappresentanti attribuita ai soggetti in parola dal nel verbale di gara in parola è suffragata, in termini decisivi, dalla ruolo effettivamente svolto dagli stessi nel corso della seduta in esame, tale da evidenziare, al di là dell' esistenza di un mandato formale o della specifica carica a sociale rivestita, l'attribuzione di un effettivo potere rappresentativo che esorbita dalla veste di mero nuncius della società concorrente. E' significativa, soprattutto, la circostanza che uno dei suddetti soggetti non si sia limitato ad assistere alle operazioni di gara, ma vi abbia partecipato attivamente, censurando le determinazioni della Commissione e instaurando un vero e proprio contraddittorio.
La tipologia dei poteri esercitati dimostra, in definitiva, che non si tratta di persone incaricate solamente di ad assistere alle operazioni ma di veri e propri rappresentanti, legittimati a manifestare la volontà dell'impresa e, conseguentemente, a rappresentarla anche ai fini della piena conoscenza.
La piena conoscenza delle motivazioni dell'atto di esclusione implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall'invio di una formale comunicazione ex art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici. Merita, infatti, condivisione l'indirizzo ermeneutico alla stregua del quale l'art. 120 comma 5 c.p.a., non prevedendo forme di comunicazione 'esclusive' e 'tassative', non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita, come accaduto nel caso di specie, con forme diverse di quelle dell'art. 79 cit. (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2013, n. 1204; sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593; sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531).
3. La conferma dell'irricevibilità del ricorso preclude l'esame delle doglianze di merito riproposte in sede di gravame nonché dell'impugnativa proposta avverso la mancata esclusione dell'impresa aggiudicataria..
4. L'appello deve, in definitiva, essere respinto. Il regime delle spese deve seguire la regola della soccombenza nella misura in dispositivo specificata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l'appellante al pagamento, in favore di Atam s.p.a., delle spese di giudizio che liquida nella misura di euro 5.000//00 (cinquemila//00) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa
