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L’annullabilità del provvedimento

L’atto amministrativo esistente che presenti vizi di legittimità che incidono su elementi essenziali di esso è illegittimo e, quindi, annullabile.

L’effetto dell’annullamento è l’estinzione delle situazioni giuridiche create dall’atto annullato (effetto distruttivo) e la ricostruzione delle situazioni giuridiche soggettive preesistenti (effetto ripristinatorio). L’annullamento consiste nella eliminazione della rilevanza ed efficacia giuridica attribuite a un atto viziato. La presenza del vizio non produce la inesistenza giuridica dell’atto, ma solo la sua precarietà, e l’ordinamento, concorrendo alcuni presupposti, può far venire meno la rilevanza e l’efficacia dell’atto stesso, il quale sopravvive unicamente come dichiarazione, fenomeno psicologico e non più giuridico.
Il problema dei limiti alla retroattività e agli effetti ripristinatori dell’annullamento si pone in casi del tutto specifici che dimostrano come l’effetto retroattivo sia la regola. Una deroga alla retroattività degli effetti dell’annullamento si ha con riferimento agli atti affetti da illegittimità sopravvenuta .

L’art. 21-opties, nella prima parte ha riprodotto la formulazione dell’art. 26 del R.D. 26-6- 1924, n. 1054 (T.U. delle leggi del Consiglio di Stato) oggi abrogato dal codice del processo

amministrativo che, all’art. 29 disciplina l’azione di annullamento per violazione di legge, eccesso di potere ed incompetenza.
Il secondo comma della disposizione esprime una regola innovativa per l’ordinamento italiano, in base alla quale il legislatore ha introdotto un’ipotesi di divieto di annullabilità dell’atto amministrativo in presenza di vizi meramente formali o procedimentali che impattino sul provvedimento vincolato, ovvero nell’ipotesi di omessa comunicazione di avvio del procedimento, anche nel caso di provvedimenti discrezionali. Si assiste al passaggio dalla legalità delle forme a quella dei contenuti.
Tra le varie tesi prospettate sul punto: da quella della irregolarità, a quella della illegittimità sanabile ex post, a quella della natura meramente processuale della norma, risulta preferibile quest’ultima in quanto l’atto è pur sempre illegittimo giacché viola le norme poste a tutela del corretto agire della pubblica amministrazione. Si tratta di una norma che regola il potere del giudice in ordine a queste controversie e che decreta, in caso di verifica giudiziale negativa per il ricorrente, l’impossibilità dello stesso giudice di annullare l’atto. L’atto affetto da vizi formali rimane atto illegittimo e rimane anche atto annullabile in autotutela da parte della pubblica amministrazione.