forgionegianluca

L’Eccesso di potere

Consiglio di Stato sent. N. 01225/2015 Consiglio di Stato sent. N. 01225/2015. Deve escludersi il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento e per assoluta carenza di istruttoria qualora le parte appellante e controinteressata si trovano in condizioni del tutto disomogenee e non sovrapponibili come già correttamente rilevato dal TAR. 
Consiglio di Stato, sez. IV, 4.2.2014, n. 496
La disparità di trattamento può assumere il ruolo di figura sintomatica di eccesso di potere soltanto nel caso in cui le fattispecie poste a confronto sono assolutamente identiche

Si configura il vizio dell’eccesso di potere allorquando la P.A. esercita il potere per finalità diverse da quelle stabilite dalla norma attributiva del potere.
Per aversi eccesso di potere, che efficacemente viene definito come scorrettezza in una scelta discrezionale, occorrono, pertanto, tre requisiti:

a) un potere discrezionale della P.A., poiché per gli atti vincolati, essendone predeterminato dalla legge il contenuto, non può riscontrarsi un vizio della funzione (o della volontà);

b) uno sviamento di tale potere, ossia un esercizio del potere per fini diversi da quelli stabiliti dal legislatore con la norma attributiva dello stesso;

c)  la prova dello sviamento, necessaria per far venir meno la presunzione di legittimità dell’atto

Le figure più rilevanti di eccesso di potere (cd. figure sintomatiche)

Le cd. figure sintomatiche dell’eccesso di potere rappresentano indici della presenza dello sviamento del potere discrezionale della P.A.
Le figure sintomatiche dell'eccesso di potere costituiscono un'originale creazione del giudice amministrativo italiano, che si presta molto bene a un controllo avente per oggetto non direttamente la scelta, ma il modo in cui essa viene fatta: il giudice non può sindacare nel merito la scelta dell'amministrazione, ma può controllare che non si sia verificata nessuna di quelle circostanze che normalmente sono indizi di cattivo esercizio del potere. Non esiste, dunque, un numero chiuso di figure sintomatiche dell'eccesso di potere, avendo il giudice amministrativo, al quale se ne deve l'individuazione, scelto la strada di utilizzarle come mezzi per rendere più penetrante il sindacato sull'atto e sul procedimento.

• Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Quando la P.A. abbia ritenuto esistente un fatto inesistente ovvero quando abbia dato ai fatti un significato erroneo, illogico o irrazionale. Un esempio di travisamento dei fatti (o errore sui presupposti) è la destinazione a zona boschiva, al fine di mantenere il patrimonio boschivo esistente, di un'area quasi totalmente e legittimamente edificata. Altro esempio si ha nel caso di eliminazione della destinazione a campeggio di un'area per temuto sovraffollamento di una strada diversa da quella dalla quale era previsto l'accesso al campeggio.

• Sviamento di potere. Essa indica il perseguimento di un fine diverso da quello per il quale il potere amministrativo è attribuito: per esempio, un diniego della licenza di abitabilità per motivi diversi da quelli attinenti all'igiene e alla sanità. Un altro esempio di sviamento di potere è il licenziamento di un dipendente per ragioni di servizio, adottato in realtà a scopo sanzionatorio
  
  
• Illogicità o contraddittorietà dell’atto. Quando la motivazione dell’atto sia illogica o contrastante in varie parti, o quando la motivazione sia in contrasto col dispositivo.

• Contraddittorietà tra più atti. Quando più atti successivi siano contrastanti fra loro in modo da non far risultare quale sia la vera volontà della P.A. (così ad esempio, nel caso in cui, dopo aver collocato a riposo un impiegato, gli si dà un nuovo incarico). Un caso di illogicità è quello di disposizioni amministrative che, dopo avere imposto un divieto di circolazione stradale per automezzi pesanti, ne riducono gravemente la portata con numerose deroghe. L’approvazione
• di lavori per un determinato importo, con impegno poi di una somma superiore è un caso di contraddittorietà. Altro caso di contraddittorietà (o contraddizione tra motivi e dispositivo) è la revoca di incarico, con richiamo a circolari di tenore opposto al contenuto della deliberazione assunta.
• Inosservanza di circolari. La circolare non è un atto normativo, quindi la sua violazione non dà luogo a violazione di legge. Può, però, aversi la figura sintomatica di violazione di circolare in ipotesi quali quelle della autorizzazione al trasferimento di impianto di distribuzione di carburante in violazione delle distanze minime stabilite con circolare ministeriale e della violazione di garanzie relative al procedimento disciplinare nei confronti dei magistrati, previste da circolare del Consiglio superiore della magistratura.

• Disparità di trattamento. Si verifica quando per identiche situazioni di fatto si adottino provvedimenti diversi: è il caso, ad esempio, in cui, dopo aver accertato la uguale responsabilità di due impiegati, l’uno è assolto e l’altro punito. Il Tar Campania - Napoli, con la sentenza n. 2341/2014, prescindendo dall'esaminare le eccezioni di inammissibilità formulate dalle parti resistenti, ha ritenuto il ricorso infondato nel merito. In primo luogo, dopo aver ricordato che la disparità di trattamento può assumere il ruolo di figura sintomatica di eccesso di potere soltanto nel caso in cui le fattispecie poste a confronto sono assolutamente identiche (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, sez. IV, 4.2.2014, n. 496), Consiglio di Stato sent. N. 01225/2015

• Ingiustizia manifesta. Questa figura è rarissima, poiché in genere l’ingiustizia attiene piuttosto all’opportunità o alla convenienza dell’atto, e quindi al merito, non alla legittimità.  Il Consiglio di stato, tuttavia, ha individuato alcune ipotesi di ingiustizia manifesta che si concretano in vero e proprio eccesso di potere, quale ad esempio il caso in cui si infligge una pena per scarso rendimento ad un impiegato menomato da un infortunio subito sul lavoro. Si tratta, comunque, di una figura sintomatica che si sostanzia in atti espressione di grave iniquità. Il caso di esonero per scarso rendimento di un dipendente la cui capacità lavorativa sia stata limitata da un infortunio sul lavoro è un'ipotesi di ingiustizia manifesta.
  Altro caso è l'irrogazione di sanzione amministrativa senza tenere conto di circostanze esimenti o attenuanti.
  

• Violazione e vizi del procedimento. In linea di massima la violazione di una norma procedurale concreta una violazione di legge e non già un eccesso di potere. Vi sono, tuttavia, delle ipotesi di vere e proprie figure di eccesso di potere quali: l'atto emesso sul presupposto di un parere viziato da errore o travisamento di fatto; il difetto di istruttoria, che ricorre sia quando la P.A. abbia omesso del tutto di porre in essere attività istruttoria, sia quando l'istruttoria ci sia stata ma presenti gravi vizi. 
 Sono casi di difetto di istruttoria, tra gli altri, la chiusura al traffico automobilistico di un'ampia parte del centro storico in assenza di adeguata istruttoria, in particolare relativamente alle esigenze di tutela della stabilità dei palazzi monumentali, alle conseguenze su abitanti, professionisti e operatori economici della zona, ai riflessi sull'incremento del traffico nelle zone limitrofe, e l'imposizione di vincolo su terreni di interesse storico-artistico, non preceduta da alcuna concreta ricerca dei depositi archeologici né da alcuna verifica dell'attendibilità delle fonti storiche e documentali.

• Vizi della volontà. Questa figura è presa in considerazione dai fautori della teoria negoziale e si verifica quando l'atto sia stato emesso a seguito di un procedimento non corretto di formazione della volontà.

• Mancanza di idonei parametri di riferimento. Altra figura di eccesso di potere che è stata elaborata in seguito alla considerazione giurisprudenziale secondo la quale la P.A. non può incidere sulle situazioni soggettive istituzionalmente libere dei cittadini, senza la guida di idonei parametri generali di riferimento.  La loro mancanza, quindi, concreta un’ipotesi di eccesso di potere ogni qualvolta la pretesa tutelata del singolo sia in posizione di conflitto con quella analoga di altri soggetti.

Con la L. 241/1990 molte figure sintomatiche dell’eccesso di potere sono con confluite nel vizio della violazione di legge in quanto la predetta legge ha codificato una serie di obblighi non scritti, ma la cui violazione era già ritenuta rilevante dalla giurisprudenza quale sintomo dell’incoerenza dello svolgimento dell’azione amministrativa (Garofali )