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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI , SENTENZA 24 maggio 2016, n.2182. Il Consiglio di Stato annulla la delibera dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas e il trasporto idrico in quanto in contrasto con il principio di legalità sostanziale

La dequotazione del principio di legalità in senso sostanziale, giustificata dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in particolari settori come quelli demandati alle autorità amministrative indipendenti, impone il rafforzamento del principio di legalità in senso procedimentale: il quale si sostanzia, tra l'altro, nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore nell'ambito del procedimento di formazione degli atti regolamentari (Riforma della sentenza del T.a.r. Lombardia, Milano, sez. II, 27 marzo 2015, n. 854).

Il Consiglio di Stato, VI Sezione, con la sentenza 24 maggio 2016, n. 2182, è tornato ad occuparsi del tema dell'applicazione del principio di legalità ai poteri di regolazione generale dell'Autorità per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico (AEEGSI).

Il giudizio verteva sulla deliberazione 612/2013/R/eel, relativa al codice di rete tipo per la distribuzione dell'energia elettrica, che, nella parte contestata, aveva previsto che le imprese distributrici potessero richiedere agli utenti del servizio di trasporto e vendita dell'energia (c.d. "traders") opportune garanzie a copertura di tutti gli obblighi derivanti dalla stipula del contratto di trasporto, "tenendo conto quindi anche degli oneri a carico del cliente finale".

In particolare, l'appellante (una società operante nel mercato elettrico in qualità di trader) contestava che la normativa primaria attribuisse all'AEEGSI il potere di imporre ai traders, con atto di regolazione, obblighi di garanzia a favore dei soggetti distributori in caso di inadempimento, da parte dei clienti, degli obblighi posti dalla legge a loro carico.

In primo grado, il Tar Lombardia, Milano, Sezione II, con sentenza 27 marzo 2015, n. 854, aveva reputato infondate le doglianze circa la carenza di potere dell'Autorità quanto all'imposizione dei suddetti obblighi di garanzia, ritenendo che "la normativa primaria attribuisca ad [AEEGSI] il potere di incidere sui rapporti negoziali che si instaurano fra i diversi soggetti che intervengono nell'ambito dei servizi elettrici; e che, di conseguenza, nell'esercizio di questi poteri, la stessa [AEEGSI] possa imporre l'obbligo di prestare idonee garanzie che assicurino l'adempimento delle obbligazioni connesse a tali rapporti".

In senso opposto si è orientato invece il giudice amministrativo di secondo grado, riformando la sentenza n. 854/2015 del TAR Milano e, per l'effetto, annullando in parte qua la deliberazione dell'AEEGSI n. 612/2013/R/eel.

In particolare, il Consiglio di Stato, pur ribadendo la propria costante giurisprudenza secondo cui, quando venga in rilievo un potere regolatorio di un'autorità amministrativa indipendente, in ragione dell'elevato tecnicismo dei settori di competenza, può ammettersi una "de-quotazione" del principio di legalità in senso sostanziale a condizione che sia rafforzato il principio di legalità in senso procedimentale (Cons. Stato, Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2521, nonché, da ultimo, 20 marzo 2015, n. 1532), ha tuttavia ritenuto che, nella fattispecie esaminata, la giurisprudenza in materia di c.d. "poteri impliciti" non potesse trovare applicazione.

Ciò in quanto, nella specie, l'Autorità aveva esercitato un potere di regolazione eccedente l'ambito degli scopi pubblici individuati dalla legge attributiva del potere.

In particolare, nel caso in esame, il potere di regolazione si dispiegava sul piano delle relazioni contrattuali che regolano il rapporto tra imprese distributrici e venditori, ponendo a carico dei traders gli obblighi di garanzia autonoma da assicurare nel caso di inadempimento dei clienti finali nel corrispondere i c.d. "oneri di sistema": l'Autorità aveva dunque esercitato un potere di "integrazione contrattuale".

Il Consiglio di Stato, pur riconoscendo che le norme della legge istitutiva dell'AEEGSI (art. 2, comma 12, lett. d, h, e comma 37) attribuiscono all'Autorità stessa "poteri ampi di etero-integrazione, suppletiva e cogente, dei contratti, sopra indicati, per il perseguimento di specifiche finalità individuate", con la conseguenza che "il contenuto dei contratti viene integrato, secondo lo schema dell'art. 1374 Cod. civ., dall'esercizio del potere dell'Autorità", ha tuttavia ritenuto che, nella fattispecie in questione, "l'Autorità ha esercitato un potere di integrazione contrattuale che non persegue le finalità predeterminate dalle disposizioni riportate". Ad avviso del giudice amministrativo di appello, infatti, "La previsione del rispetto di forme determinate di garanzia nei rapporti tra distributori e traders esula [...] dall'ambito di definizione legale del potere dell'Autorità. Nella specie, pertanto, non vale la giurisprudenza in materia di poteri impliciti, in quanto in questo caso risulta violato lo stesso principio di legalità nel senso di indirizzo verso lo scopo pubblico da perseguire". Il Consiglio di Stato ha così concluso che "in difetto di una previsione legislativa circa il soggetto che subisce le conseguenze dell'inadempimento dei clienti finali, è lasciato all'autonomia contrattuale delle parti, nella stipulazione dei singoli contratti di trasporto, regolare eventualmente questo profilo".

In definitiva, secondo il principio affermato nella sentenza esaminata, il "potenziamento" della legalità procedurale (anche attraverso la previsione di forme rafforzate di partecipazione degli operatori del settore nell'ambito del procedimento di formazione degli atti regolamentari dell'AEEGSI) non è più sufficiente a compensare la "caduta" della legalità sostanziale quando la potestà regolamentare è esercitata per una finalità che esula da quelle predeterminate dalla legge.

 

TESTO DELLA SENTENZA

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI , SENTENZA 24 maggio 2016, n.2182 - Pres. Severini; Est. Lopilato REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 3895 del 2015, proposto da: Gala s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Rino Caiazzo e Sergio Fienga, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Cdp in Roma, via Ludovisi, 35; contro Autorità per l’energia elettrica e il gas e il sistema idrico, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata presso gli uffici di quest’ultima in Roma, via dei Portoghesi; nei confronti di Enel Distribuzione s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Greco, Manuela Muscardini e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Lungotevere Marzio, 3; e con l'intervento di ad adiuvandum: Aiget - Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader, rappresentato e difeso dagli avv. Sergio Fienga, Marco Trevisan, Rino Caiazzo, con domicilio eletto presso Rino Caiazzo in Roma, via Ludovisi, 35; per la riforma della sentenza 27 marzo 2015, n. 854, del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Milano, Sezione II. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Autorità per l'energia elettrica e il gas e il sistema Idrico e di Enel distribuzione s.p.a.; viste le memorie difensive; visti tutti gli atti della causa; relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2016 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Marrone, e gli avvocati Caiazzo, Fienga e Greco. FATTO e DIRITTO 1.– L’Autorità per l’energia elettrica e il gas e il sistema idrico (d’ora innanzi anche solo Autorità), con delibera 19 dicembre 2013, n. 612, ha previsto che le imprese distributrici di energia elettrica possono richiedere agli utenti del servizio di trasporto e vendita di energia elettrica (c.d. traiders) opportune garanzie a copertura di tutti gli obblighi derivanti dalla stipula del contratto di trasporto «tenendo conto quindi anche degli oneri a carico del cliente finale». 2.– Gala s.p.a., operando nel mercato elettrico in qualità di traider, ha impugnato tale delibera innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia. In particolare, la società ha dedotto che la normativa di settore porrebbe a carico dei clienti finali i corrispettivi degli oneri generali del sistema elettrico e che nessuna norma attribuirebbe all’Autorità il potere di imporre, con atto di regolazione, ai traiders obblighi di garanzia a favore dei soggetti distributori in caso di inadempimento, da parte dei clienti, degli obblighi che la legge pone a loro carico. 3.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 27 marzo 2015, n. 854, ha respinto il ricorso. 4.– La ricorrente di primo grado ha proposto appello, riproponendo le censure di primo grado e criticando la sentenza impugnata per averle disattese. 4.1.– Si sono costituite le parti intimate, chiedendo il rigetto dell’appello. 5.– La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 19 gennaio 2016. 6.– L’appello è fondato. 7.– Con un primo motivo l’appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non ha rilevato che gli oneri generali di sistema elettrico incombono sui clienti finali e non sui traders. Il motivo è fondato. Il decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 (Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica) prevede che nel mercato elettrico operano: - i produttori di energia, che producono energia e la vendono ai traders, in regime liberalizzato; - il gestore della rete di trasmissione nazionale, che gestisce la rete che porta energia ad un livello di tensione elevato sino alle reti locali di distribuzione, in base a concessione; - i distributori di energia, che trasportano energia fino al punto di consumo, attraverso le reti locali, in base a concessione; - i traders, che acquistano energia elettrica dai produttori e la vendono ai clienti finali, in regime liberalizzato; - i clienti finali idonei, che acquistano energia elettrica dai traders. In questa sede, vengono in rilievo, da un lato, i contratti di distribuzione tra distributori e traiders, dall’altro, i contratti di vendita tra i traders e i clienti finali. La questione da risolvere attiene alla collocazione in questi ambiti di regolazione contrattuale dei costi per la copertura degli oneri generali afferenti al sistema elettrico (quali, ad esempio, agevolazioni date alle imprese che hanno un elevato livello di consumo o sgravi per le energie alternative), che vengono inseriti nel costo complessivo della bolletta elettrica (cfr. art. 1, comma 5, del decreto-legge 18 giugno 2007, n. 73, recante «Misure urgenti per l’attuazione di disposizioni comunitarie in materia di liberalizzazione dei mercati dell’energia», convertito con la legge 3 agosto 2007, n. 125, il quale impone ai traders di fornire nelle fatture rilasciate ai clienti finali tutte le informazioni dalle quali desumere la composizione del costo finale della bolletta). L’art. 39, comma 3, del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese) ha previsto che «i corrispettivi a copertura degli oneri generali di sistema elettrico ed i criteri di ripartizione dei medesimi oneri a carico dei clienti finali sono rideterminati dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas» alla luce di taluni criteri previsti dalla norma stessa. La norma è chiara nell’individuare, tra i soggetti della filiera elettrica, i «clienti finali», quali soggetti che, dal punto di vista giuridico ed economico, sono obbligati a sostenere i predetti costi. Questo risultato interpretativo non può essere revocato in dubbio mediante richiamo, effettuato alle parti intimate in giudizio, all’art. 3, commi 10 e 11, del d.lgs. n. 79 del 1999, il quale prevede che: - «per l’accesso e l'uso della rete di trasmissione nazionale è dovuto al gestore un corrispettivo determinato indipendentemente dalla localizzazione geografica degli impianti di produzione e dei clienti finali, e comunque sulla base di criteri non discriminatori», con la puntualizzazione che «la misura del corrispettivo è determinata dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas» (comma 10); - «con uno o più decreti del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, su proposta dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas, sono altresì individuati gli oneri generali afferenti al sistema elettrico», con la puntualizzazione che «l'Autorità per l'energia elettrica e il gas provvede al conseguente adeguamento del corrispettivo di cui al comma 10» (comma 11). Le norme si occupano del corrispettivo dovuto per l’accesso e l’uso della rete di trasmissione nazionale da parte dei traders che deve tenere conto anche degli oneri generali afferenti al sistema elettrica. Non si può da tale disposizione desumersi – in presenza di una norma chiara, quale è il citato articolo 39, comma 3 – che soggetti obbligati a corrispondere gli oneri generali afferenti al sistema elettrico siano i traders. Tale norma si limita a prevedere un obbligo di adeguamento del corrispettivo quale conseguenza della individuazione degli oneri generali di sistema. Né ancora assume rilevanza la circostanza dedotta da Enel distribuzione s.p.a., nelle sue memorie difensive, secondo cui i traders sarebbero mandatari senza rappresentanza dei clienti finali. Anche se così fosse, soggetti obbligati rimangono pur sempre quest’ultimi. In definitiva, il sistema prevede che gli oneri di sistema sono dovuti dai clienti finali, che li corrispondono ai traders, i quali, a loro volta, li versano ai distributori, che, quale ultimo passaggio, li consegnano alla Cassa Conguaglio del sistema elettrico e al Gestore servizi elettrici. 8.– Con un secondo motivo l’appellante critica la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto illegittimo l’esercizio del potere regolatorio da parte dell’Autorità per mancanza di una norma che le attribuisca il relativo potere. L’Autorità, nella specie, ha svolto una funzione di regolazione con riferimento alle relazioni contrattuali che regolano il rapporto tra imprese distributrici e venditori, ponendo a carico dei traders gli obblighi di garanzia autonoma da assicurare nel caso di inadempimento dei clienti finali nel corrispondere gli oneri di sistema. Il motivo è fondato. Il principio di legalità dell’azione amministrativa, di rilevanza costituzionale (artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.), impone che sia la legge a individuare, anche se indirettamente, lo scopo pubblico da perseguire e i presupposti essenziali, di ordine procedimentale e sostanziale, per l’esercizio in concreto dell’attività amministrativa. La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che – quando venga in rilievo un potere regolatorio di un’autorità amministrativa indipendente – il primo profilo può avere carattere meno intenso, in ragione dell’esigenza di assicurare, in contesti caratterizzati da un elevato tecnicismo, un intervento regolatorio celere ed efficace. La predeterminazione rigorosa dell’esercizio delle funzioni amministrative comporterebbe un pregiudizio alla finalità pubblica per la quale il potere è attribuito. La dequotazione del principio di legalità in senso sostanziale – giustificata dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in particolari settori come quelli demandati alle autorità amministrative indipendenti – impone, tuttavia, il rafforzamento del principio di legalità in senso procedimentale: il quale si sostanzia, tra l’altro, nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore nell'ambito del procedimento di formazione degli atti regolamentari (Cons. Stato, VI, 2 maggio 2012, n. 2521; nello stesso senso, da ultimo, 20 marzo 2015, n. 1532). In questa prospettiva, si colloca anche l’art. 2 della legge 14 novembre 1995, n. 481 (Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità), il quale dispone che l’Autorità: d) «propone la modifica delle clausole delle concessioni e delle convenzioni, ivi comprese quelle relative all'esercizio in esclusiva, delle autorizzazioni, dei contratti di programma in essere e delle condizioni di svolgimento dei servizi, ove ciò sia richiesto dall'andamento del mercato o dalle ragionevoli esigenze degli utenti, definendo altresì le condizioni tecnico-economiche di accesso e di interconnessione alle reti, ove previsti dalla normativa vigente»; h) «emana le direttive concernenti la produzione e l'erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all'utente, sentiti i soggetti esercenti il servizio e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori, eventualmente differenziandoli per settore e tipo di prestazione; tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37». Il richiamato comma 37 dello stesso art. 2 prevede che «il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio» e che «le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lettera h), costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio». Tali norme attribuiscono all’Autorità poteri ampi di etero-integrazione, suppletiva e cogente, dei contratti, sopra indicati, per il perseguimento delle specifiche finalità individuate. Si tratta di un potere che, essendo attribuito da una norma imperativa, diventa esso stesso, insieme a tale norma, parametro di validità del contratto. Perciò il contenuto dei contratti viene integrato, secondo lo schema dell’art. 1374 Cod. civ., dall’esercizio del potere dell’Autorità ovvero – qualora detti contratti contengano clausole difformi da quanto previsto dalla determinazione dell’Autorità stessa – tali clausole vanno, ai sensi del primo comma dell’art. 1418 Cod. civ., ritenute nulle per contrarietà a norma imperativa (cfr. Cass., 27 luglio 2011, n. 16401). Occorre stabilire se tale modalità di esercizio del potere poteva legittimamente esplicarsi anche nella fattispecie in esame. La lettera d) contempla un potere dell’Autorità «richiesto dall'andamento del mercato o dalle ragionevoli esigenze degli utenti». La lettera h) prevede un potere dell’Autorità finalizzati a definire «i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione» che devono essere garantiti all'utente. Nel caso in esame l’Autorità ha esercitato un potere di integrazione contrattuale che non persegue le finalità predeterminate dalle disposizioni riportate. La previsione del rispetto di forme determinate di garanzia nei rapporti tra distributori e traiders esula, infatti, dall’ambito di definizione legale del potere dell’Autorità. Nella specie, pertanto, non vale la giurisprudenza in materia di poteri impliciti, in quanto in questo caso risulta violato lo stesso principio di legalità nel senso di indirizzo verso lo scopo pubblico da perseguire. In difetto di una previsione legislativa circa il soggetto che subisce le conseguenze dell’inadempimento dei clienti finali, è lasciato all’autonomia contrattuale delle parti, nella stipulazione dei singoli contratti di trasporto, regolare eventualmente questo profilo. Ne segue la giurisdizione del giudice ordinario in ordine ad eventuali contestazioni relative alle modalità di esercizio del potere delle imprese di distribuzioni. In conclusione, il Collegio rileva che, nel descritto quadro legislativo, il provvedimento impugnato contrasta con il principio di legalità sostanziale e si risolve in una indebita ingerenza di un potere pubblico nelle autonome autoregolazioni di interessi privati ad opera dei singoli contraenti. 9.– L’accoglimento dei motivi riportati rende non necessario l’esame del terzo motivo con cui l’appellante ha dedotto l’illegittimità della determinazione impugnata in relazione all’apprezzamento dei presupposti di fatti, nonché in relazione alla motivazione e al dispositivo della determinazione stessa. 10.– La novità e complessità della questione affrontata giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando: a) accoglie l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza 27 marzo 2015, n. 854 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, annulla, nei limiti e sensi di cui in motivazione, la delibera 19 dicembre 2013, n. 612 dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas; b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati: Giuseppe Severini, Presidente Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere Dante D'Alessio, Consigliere Andrea Pannone, Consigliere Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore