La partecipazione offre la possibilità ai soggetti legittimati di "presentare memorie scritte e documenti" nonchè di "prendere visione degli atti del procedimento" (art. 10 L 241/90).
L'accesso ai documenti amministrativi è, dunque, una facoltà.
L'accesso ai documenti amministrativi ha una sua autonomia rispetto al procedimento, nel senso che il relativo potere puo' essere esercitato pure a procedimento concluso.
Tale istituto si collega non alla sola trasparenza procedimentale, bensi' anche al principio di trasparenza inteso in senso lato, alla stessa stregua di altri strumenti.
In sostanza si pu" parlare di accesso endoprocedimentale esercitato all'interno del procedimento, e di accesso esoprocedimentale relativo agli atti di un procedimento concluso.
Il diritto di accesso è autonomo pure rispetto all'azione che il soggetto potrebbe esperire davanti ad un giudice per contestare la legittimità dell'azione amministrativa, come dimostra il fatto che la richiesta di accesso non sospende i termini per agire.
Per quanto riguarda l'accesso collegato alla partecipazione, i soggetti legittimati ad esercitare il diritto di accesso sono tutti i soggetti che abbiano titolo a partecipare al procedimento.
Negli altri casi, l'art. 22 L 241/90, indica, quali soggetti legittimati, coloro che siano titolari di un "interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti".
Il DPR 352/92 (regolamento per la disciplina delle modalità di esercizio e dei casi di esclusione del diritto di accesso ai documenti amministrativi) richiede la titolarità di un "interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti".
La dottrina e la giurisprudenza hanno affermato che legittimati ad esercitare il diritto di accesso sono i soggetti titolari di interessi legittimi, di diritti soggettivi e di interessi collettivi.L'art. 10 TU enti locali stabilisce che legittimati all'accesso sono tutti i cittadini, singoli o associati, e prevede l'obbligo per gli enti locali di dettare norme regolamentari per assicurare ai cittadini l'informazione sullo stato degli atti e delle procedure e sull'ordine di esame delle domande, progetti e provvedimenti che li riguardino.
Il regolamento deve altresì assicurare "il diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni di cui è in possesso l'amministrazione".
Altre normative estendono lo spettro degli aventi diritto, come il dlgs 39/97, che stabilisce che le autorità pubbliche sono tenute a rendere disponibili le informazioni relative all'ambiente "a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse".
I soggetti passivi del diritto di accesso sono le amministrazioni pubbliche, le aziende autonome e speciali, gli enti pubblici e i gestori dei servizi pubblici (questi ultimi possono essere privati equiparati ai soggetti pubblici(questi ultimi possono essere privati equiparati ai soggetti pubblici in virtu' dell'attività di rilievo pubblicistico - art 23 L 241/90 e art. 2 DPR 352/92.
Sotto il profilo oggettivo, il diritto di accesso riguarda i documenti mministrativi. l'art. 22 c.2 L 241/90 ne fornisce un ampia definizione: è considerato tale ogni "rappresentazione grafica, fonocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell'attività amministrativa".
Non solo gli atti scritti su supporto cartaceo, dunque, nè solo i provvedimenti finali (percio' anche gli atti interni o endoprocedimentali), nè unicamente gli atti amministrativi (quindi anche altri atti che confluiscono nel procedimento come i pareri legali, i progetti dei tecnici, i referti medici).
L'accoglimento della richiesta di accesso a un documento comporta anche la facoltà di accesso agli altri documenti nello stesso richiamati e appartenenti al medesimo procedimento, fatte salve le eccezioni di legge o regolamento (art. 5 c.3 DPR 352/92) .
L'accesso è consentito non soltanto nei confronti degli atti che attengono a procedimenti amministrativi finalizzati all'emanazione di provvedimenti, ma altresì ai procedimenti relativi all'attività di diritto comune della pubblica amministrazione, infatti l'art. 22 si riferisce all'attività nel suo complesso, senza distinzioni ulteriori.
La richiesta deve essere motivata, indicare gli estremi del documento ovvero gli elementi che ne consentano l'individuazione e far constatare l'identità del richiedente.
Il DPR 352/92 introduce la possibilità di esercitare in via informale il diritto di accesso, "mediante richiesta, anche verbale, all'ufficio dell'amministrazione centrale o periferica, competente a formare l'atto conclusivo del procedimento o a detenerlo stabilmente".
La richiesta informale, "esaminata immediatamente e senza formalità, è accolta mediante indicazione della pubblicazione contenente le notizie, esibizione del documento, estrazione di copie, ovvero altra modalità idonea".
La richiesta formale , che avviene con atto scritto e che deve essere accolta con l'atto disciplinato dall'art. 5 DPR 352/92 , puo' essere prescelta dal richiedente, ovvero imposta all'amministrazione "qualora non sia possibile l'accoglimento immediato della richiesta in via informale, ovvero sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla identità, sui suoi poteri rappresentativi, sulla sussistenza dell'interesse alla stregua delle informazioni e delle documentazioni fornite o sull'accessibilità del documento" (art. 4 DPR 352/92 in tali casi "il richiedente è invitato contestualmente a presentare istanza formale").
A seguito di domanda di accesso, l'amministrazione puo':- invitare il richiedente a presentare istanza formale (nel caso di richiesta informale che non sia immediatamente accoglibile)
- rifiutare l'accesso
- differire l'accesso
- limitare la portata dell'accesso (consentendo solo alcune parti del documento)
- accogliere l'istanza.
Il rifiuto, il differimento e la limitazione all'accesso devono essere motivati, mentre la legge non stabilisce nulla per l'accoglimento.
L'art. 25 c. 4 L 241/90 dispone che nel caso in cui l'amministrazione non si pronunci entro 30 giorni sulla richiesta di accesso, questa si intenda respinta.
In caso di accoglimento, il diritto di accesso si esercita mediante esame gratuito ed estrazione di copia del documento (il rilascio di copia è subordinato al rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di segreteria).
L'esame è effettuato dal richiedente o da persona da lui incaricata, con l'eventuale accompagnamento di altra persona di cui vanno specificate le generalità (art. 5 DPR 352/92 )
Secondo l'art. 5 c. 4 DPR 352/92 l'esame dei documenti avviene presso l'ufficio indicato nell'atto di accoglimento della richiesta ma un'altra norma prevista dall'art. 11 Dlgs 165/01 prevede che debbono essere assunte iniziative volte all'incremento delle modalità di accesso alle informazioni anche con l'uso delle procedure informatiche.
Il differimento dell'accesso è consentito nei casi in cui (e fino a quando) la conoscenza dei documenti non impedisca o gravemente ostacoli lo svolgimento dell'azione amministrativa (art. 24 c. 241/90 ). Con tutti gli atti sono suscettibili di essere conosciuti dai cittadini.
L'art. 24 L 241/90 prevede alcune categorie di documenti sottratti all'accesso (come ad esempio i documenti coperti da segreto di Stato, degli altri casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dalla legge).
Ciascuna amministrazione è poi chiamata ad adottare regolamenti al fine di individuare le categorie di documenti escluse dall'accesso.
L'esclusione dei documenti amministrativi dal regime dell'accesso è disposta a salvaguardia dei seguenti interessi: sicurezza, difesa nazionale e relazioni internazionali, politica monetaria e valutaria; ordine pubblico; prevenzione e repressione della criminalità; riservatezza dei terzi, persone, gruppi e imprese, "garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici".
Con il termine riservatezza si indica quel complesso di dati, notizie e fatti che riguardano la sfera privata della persona e la sua intimità. La privacy confligge spesso con l'esigenza di diffondere atti che siano in possesso della pubblica amministrazione e che contengano indicazioni relative a dati attinenti alla sfera personale dei soggetti.
Il Dlgs 196/03 "codice in materia di protezione dei dati personali" ha riorganizzato e innovato la materia ed ha contestualmente abrogato le disposizioni precedenti, ed ha introdotto regole in relazione all'accesso alle informazioni detenute dalle pubbliche amministrazioni.
Ai sensi dell'art. 7 del Dlgs 196/03 l'interessato ha diritto di ottenere dai soggetti pubblici la conferma del fatto che essi detengano dati personali che lo riguardano (qualunque informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente o associazione, identificati o identificabili anche indirettamente mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale), nonchè "la loro comunicazione in forma intelligibile".
In particolare, l'interessato ha diritto di ottenere l'indicazione della provenienza dei dati personali trattati dall'ente pubblico: delle finalità e modalità di trattamento, della logica applicata se il trattamento avviene con strumenti elettronici, degli estremi dei soggetti responsabili nelle operazioni di trattamento, dei soggetti cui potrebbero eventualmente essere comunicati tali dati personali.
Una volta conosciuti i dati personali e/o le informazioni detenuti da un ente pubblico, l'interessato ha diritto di ottenerne l'aggiornamento, la rettifica, l'integrazione, la cancellazione, la trasformazione in forma anonima, il blocco.In relazione alle pubbliche amministrazioni, l'art. 8 del codice della privacy prevede che tali diritti esercitabili da ciascun soggetto sui propri dati personali non possono essere esercitati se il trattamento di questi ultimi avviene ad opera di soggetti pubblici "per esclusive finalità inerenti alla politica monetaria e valutaria, al sistema dei pagamenti, al controllo degli intermediari e dei mercati creditizi e finanziari, nonchè alla tutela della loro stabilità".
Tale diritto di accesso, regolato al di fuori della legge 241/90 non puoì essere utilizzato allorchè l'esibizione documentale comporti anche la conoscenza di dati personali di soggetti terzi rispetto al richiedente:
L'art. 10 Dlgs 196/03 esclude che questo accesso possa riguardare dati personali relativi a terzi "salvo che la scomposizione dei dati trattati o la privazione di alcuni elementi renda incomprensibili i dati personali dell'interessato".
L'art 19 del Dlgs 196703 prevede che la comunicazione e la diffusione di dati personali da parte di amministrazioni a soggetti pubblici o privati "sono ammesse unicamente quando sono previste da una norma di legge o di regolamento", ed in tale caso non è necessario il consenso dell'interessato.
L'art. 59 del codice della privacy precisa che "i presupposti, le modalità, i limiti per l'esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge 241/90 e succ. mod., e dalle altre disposizioni di legge in materia, nonchè dai relativi regolamenti di attuazione, anche per cio che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso" e considera "di rilevante interesse pubblico" le attività finalizzate all'applicazione di tale disciplina.
Quando l'accesso ai documenti la cui conoscenza potrebbe confliggere con le esigenze di riservatezza di dati personali di soggetti terzi, il codice della privacy fa espressamente rinvio ai principi e alle regole contenute nella legge 241/90, che in sostanza richiede all'amministrazione di effettuare una ponderazione tra interessi contrapposti.
In particolare, la legge 241/90 prevede che la riservatezza di terzi, persone, gruppi e imprese, costituisca una delle esigenze in relazione alle quali puo' essere escluso il diritto di accesso, specificando peraltro che deve essere garantita agli interessati "la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i loro interessi giuridici". Come sostenuto anche dal consiglio di Stato, ad. pl. 5/97 il diritto di accesso volto alla cura e alla difesa di interessi prevale sulla tutela della riservatezza di terzi. Tuttavia, nei casi di conflitto tra accesso e privacy, la legge consente non già l'accesso pieno, bensì la sola "visione" degli atti, escludendo così il diritto di estrazione di copia.
ll "conflitto" puo' avere una soluzione diversa quando un soggetto pubblico è chiamato a trattare dati sensibili: il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell'interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile!' l'amministrazione che pondera gli interessi in conflitto decidendo caso per caso con "valutazione ampiamente discrezionale". La L 241/90 assegna al giudice amministrativo la tutela giurisdizionale "contro le determinazioni concernenti il diritto di accesso" e nei casi di rifiuto, espresso o tacito, o di differimento (Tar in primo grado e Consiglio di Stato in grado di appello). La legge prevede un processo abbreviato e l'art. 26 L TAR , dispone che l'azione puo' anche essere proposta in pendenza di una ricorso.
L'art. 25 c. 4 L 241/90 con specifico riferimento ai casi di rifiuto, espresso o tacito, e di differimento, consente altresì al richiedente di chiedere nel termine di trenta giorni al difensore civico competente il riesame della determinazione. Se il difensore ritiene illegittimo il diniego o il differimento, lo comunica a chi l'ha disposto e, ove questi non emani il "provvedimento confermativo motivato" entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione del difensore civico, l'accesso è consentito. L'inerzia mantenuta sulla sollecitazione del difensore civico ha dunque il significato di un assenso, differentemente dall'inerzia relativa alla richiesta iniziale che equivale a diniego.
Entro 30 giorni dall'esito dell'istanza rivolta al difensore civico, il richiedente potrà adire comunque al giudice amministrativo, perchè la legge ha inteso favorire l'impiego di questo strumento di tutela non giurisdizionale, assicurando il privato che il suo impiego non preclude l'azione dinanzi al giudice.
Il codice della privacy affida la tutela del diritto di accesso volto a ottenere la comunicazione in forma intelligibile dei propri dati personali al Garante del trattamento dei dati personali e al giudice ordinario (art. 145 del codice).
Infine, la legge 241/90 istituisce presso la presidenza del Consiglio una Commissione per l'accesso ai documenti (Cada), nominata con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, sentito il consiglio dei ministri e presieduta dal sottosegretario di Stato alla presidenza del Consiglio. La Commissione vigila affinchè venga attuato il principio di piena conoscibilità dell'azione amministrativa, redige una relazione annuale sulla trasparenza dell'amministrazione e propone al governo le modificazioni normative necessarie per realizzare la garanzia del diritto di accesso.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare che "il termine previsto dalla normativa per la proposizione del ricorso in sede giurisdizionale avverso le determinazioni dell’amministrazione sull’istanza di accesso, stabilito dall'art. 116 c. proc. amm., come già prima dall’art. 25, l. n. 241 del 1990, in trenta giorni dalla conoscenza del diniego o dalla formazione del silenzio significativo, è a pena di decadenza: di conseguenza, la mancata impugnazione del diniego nel termine non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo; viceversa, quando il cittadino reiteri l’istanza di accesso in presenza di fatti nuovi non rappresentati nell’istanza originaria o prospetti in modo diverso la posizione legittimante all'accesso ovvero l' amministrazione proceda autonomamente ad una nuova valutazione della situazione, è certamente ammissibile l'impugnazione del successivo diniego, perché a questo non può attribuirsi carattere meramente confermativo del primo" (Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4912; si veda anche Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3431).
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