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Secondo alcuni autori, la delega potrebbe consistere in una autorizzazione del delegatario nei confronti del delegato, quindi, il delegante autorizzerebbe il delegato ad assumersi il debito.

Il prof. Cicala non è d’accordo sul qualificare l’iniziativa del delegante come autorizzazione, ciò in base ad un atto normativo che ritroviamo nell’art. 1269c.c.comma2.
L’autorizzazione è un atto unilaterale e come tale non richiede nessuna accettazione del destinatario dell’atto unilaterale. L’accettazione è un atto precontrattuale che incontrandosi con la proposta finisce con lo stipulare un contratto. L’atto unilaterale non attende accettazione di nessuno perché altrimenti non sarebbe unilaterale ma sarebbe un atto di proposta accettabile e quindi precontrattuale. Quando l’art.1269c.c. comma 2 dice che il delegato di fronte all’incarico del delegante non è tenuto ad accettarlo, ma può scegliere di accettarlo o meno e, se accetta lo fa di una proposta di contratto. Qual è il contratto in base al quale un soggetto viene incaricato di fare qualcosa? Nel mandato, laddove il delegante sarà mandante e il delegato sarà il mandatario. Qual è l’obbligo del mandatario? Eseguire un incarico, quando il mandato è senza rappresentanza.

Che differenza c’è tra il mandato con rappresentanza e senza rappresentanza? Che differenza c’è tra mandato e procura? La procura è un atto con il quale si attribuisce un potere al procuratore di spendere in nome altrui, la particolarità della spendita nel nome altrui sta nel fatto che il procuratore che ha questa procura e spende il nome del dominus compie un atto i cui effetti ricadono immediatamente in capo al dominus.

Il mandato invece è un contratto che obbliga il mandatario ad eseguire l’incarico. Quando non c’è la procura un altro obbligo del mandatario è questo: il mandatario che stipula il contratto per conto del mandante, ma in nome proprio, pone in essere un atto i cui effetti ricadono in capo al pre- mandatario che ha il compito di ritrasferire questi effetti in capo al mandante.

Nella delegazione siamo in presenza di un mandato senza rappresentanza, laddove il delegato mandatario ha l’obbligo di eseguire l’incarico. Abbiamo poi una fase successiva che è quella del conteggio; il delegato ha eseguito il pagamento assumendosi il debito nei confronti del delegatario così come il mandato si è assunto il debito del mandatario anticipando delle spese.

Si ci chiede se si può qualificare il delegato con il mandatario, ciò avviene se gli si può attribuire l’actio mandati contrario ( forma di tutela del mandato ) con la quale può recuperare dal mandante le spese che ha anticipato. Il problema si pone quando il delegante, debitore del delegatario, è anche contemporaneamente creditore del delegato. Come si realizza la fase del conteggio? Dopo il pagamento del delegato al delegatario del debito altrui, il delegato ha maturato anche lui un credito. Come si estingue questa fase successiva del rapporto di provvista? Con una contestazione!

Cos’è la datio insolutum? Una prestazione in luogo di adempimento.

Il mandato arriverà ad essere la causa della delegazione.
Se la causa della delegazione è il mandato il delegante può incaricare il delegato di fare tante cose: o di pagare il debito, o di assumersi un debito del delegante verso il delegatario o di prestare una garanzia. La delegazione per avere una causa del genere si presta a varie finalità, vari scopi. Ciò non succede nell’espromissione.

Il richiamo al mandato nella delegazione e il tacere il mandato nell’espromissione è una cosa che influisce anche sul profilo causale. Addirittura questo mandato è la causa della delegazione, la chiamano causa generica (non nel senso del Panuccio che parlava di causa generica e specifica) è una causa vera e propria solo che viene chiamata generica, perché è una causa che si presta a piegare la delegazione per vari scopi, cioè attraverso il mandato il delegato si può obbligare o a eseguire il pagamento o a prestare una garanzia o ad assumersi un debito. Nell’espromissione , invece, la causa non è un mandato, ma l’assunzione del debito altrui, cioè l’assunzione del debito di valuta. Ciò che con la delegazione può essere un possibile scopo, nell’espromissione è una unica sola causa. Quindi, quando c’è un richiamo al mandato siamo in presenza di una delegazione, quando non c’è un richiamo del mandato siamo in presenza di una espromissione. L’espromissione è sempre titolata al rapporto di valuta. La delegazione, invece, visto che la sua causa è nel mandato può non essere titolata al rapporto di valuta, siamo in presenza di un istituto che può essere vincolato sia dalle ragioni del rapporto di valuta (delegante – delegatario) che dalle ragioni del rapporto di provvista (delegante – delegato). Se c’è un rapporto tra delegante e delegato di debito o credito, questa delegazione non è detto che debba essere preordinata per estinguere il rapporto tra delegante e delegato.
Ci sono autori che individuano la causa della delegazione nell’assunzione del rapporto di valuta, cioè dicono che la delegazione è sempre preordinata ad estinguere il rapporto di valuta (teoria di Alberto Donati ). Invece, Cicala e Grasso sono convinti che costruire una delegazione completamente astratta dai rapporti sottostanti è possibile.
Se con la delegazione non necessariamente si deve assumere il debito altrui ma può servire per altre finalità, allora questo è possibile solo perché causa della delegazione è una causa che si presta per la realizzazione di svariati scopi da parte soprattutto del delegante. Perché è il delegante che inizia la cd “ predisposizione gestatoria” è il delegante che vuole raggiungere una finalità.
Quale finalità? Cicala dice che il più delle volte, il delegante ha la finalità di realizzare un suo diritto di credito che ha nei confronti del delegato, e lo realizza impartendogli l'incarico di assumersi il debito, oppure di eseguire una prestazione nei confronti del delegatario.
Abbiamo detto che il delegante può essere creditore del delegato per un rapporto loro (rapporto di provvista), allora attraverso la delegazione, il delegante potrebbe avere lo scopo di realizzare (soddisfare) il suo diritto di credito dando incarico al delegato di stipulare un contratto di delegazione col delegatario.
Ma il delegante potrebbe avere anche altri scopi.
Pensate ad una delegazione in cui il delegante delega il delegato di eseguire una prestazione ossia quello di effettuare il pagamento di una somma di denaro al delegatario per spirito di liberalità, quindi in assenza di un debito preesistente o anche in assenza di un credito che il delegante ha verso il delegato (in quest'ultimo caso, quindi il delegante non vuole realizzare un proprio diritto di credito che ha nei confronti del delegato).
Così come il delegante potrebbe avere un altro scopo precostituirsi una promessa di mutuo, cioè effettuare un incarico al delegato per ottenere un mutuo. In che cosa consisterebbe questo mutuo? Il delegante darebbe incarico al delegato-mandatario di effettuare il pagamento di una somma di denaro al delegatario in funzione di mutuo cioè il delegante, avendo bisogno di una somma di denaro, stipula un mutuo col delegato e, cioè quella somma di denaro che il delegante dovrebbe dare al delegatario viene elargita dal delegato al delegatario, il quale delegato fungerebbe da mutuante cioè il soggetto che anticipa la somma di denaro che dovrebbe essere pagata dal delegante e quindi avremo una sorta di mutuo, nel quale il delegato avrebbe poi il diritto alla restituzione delle somme di denaro non prima di un certo termine. Il Cicala è molto chiaro in relazione a questo esempio: il delegante potrebbe anche perseguire anche altri scopi ottenere un mutuo in quanto lui (delegante) non intende anticipare o rimborsare subito al delegato la somma che questi verserà al delegatario. Quindi il delegato, su incarico del delegante, versa una somma di denaro al delegatario. Il delegante però non vuole né anticiparla né rimborsarla subito ma dopo un certo termine. Allora in questo caso, il delegato che accetta l'incarico dal delegante, concluderà col delegante non solo un mandato, ma anche una promessa di mutuo. Così che tra delegante e delegato non avremmo solo un mandato ma anche una promessa di mutuo. Nel senso che quando il delegato esegue il pagamento al delegatario non potrà rivalersi immediatamente contro il delegante per ottenere l'immediata restituzione della somma, ma dovrà aspettare un termine, fissato convenzionalmente o in mancanza stabilito dal giudice. Quando un soggetto, un debitore, vuole preordinare 'assunzione di un debito, può utilizzare la delegazione, ma non è obbligato ad utilizzarla. Invece con l'espromissione è obbligato solo ad assumersi il debito altrui.

Anche nell'espromissione abbiamo il rapporto di valuta (espromesso ed espromissario) ed il rapporto di provvista (espromesso ed espromittente). La delegazione non può essere titolata ai rapporti sottostanti, invece, l'espromissione è sempre titolata al rapporto di valuta ossia è sempre finalizzata ad estinguere il rapporto di valuta. Infatti se diciamo che la causa dell'espromissione è l'assunzione del rapporto di valuta, cioè quando l'espromittente incontra l'espromissario, e si incontrano la proposta e l'accettazione di un contratto di assunzione espromissoria di debito, la causa di questo contratto è l'assunzione da parte dell'espromittente del debito che l'espromesso ha verso l'espromissario (rapporto di valuta). L'intento dei soggetti, dell'espromesso in particolare, è quello di estinguere il rapporto di valuta (di debito) che vede espromesso-debitore e l'espromissario-creditore. Se il rapporto di valuta è nullo, l'espromissione sarà nulla, poiché la causa è nulla. Così, l'espromissione è nulla, o potrebbe essere nulla, nel momento in cui si astragga l'espromissione dal rapporto di valuta. E' possibile che nel contratto di espromissione si ponga una clausola con la quale si astrae l'espromissione dal rapporto di valuta. Anche se vedremo che astrarre l'espromissione dal rapporto di valuta non è possibile, in quanto si priverebbe l'espromissione della causa, e nel nostro ordinamento vige il principio di causalità. Così come non si può astrarre la delegazione dal mandato (causa), e l'accollo dalla provvista, visto che l'accollo ha la sua causa nel rapporto di provvista (essendo clausola del rapporto di provvista ed ha la causa nel rapporto di cui è clausola). Anche se Cicala è riuscito a fare ciò. [Il rapporto di valuta, è il rapporto oggetto di una vicenda contrattuale ulteriore che può essere o l'assunzione o ad es. anche una garanzia. E'il rapporto che nel momento in cui interviene un terzo,per assumersi, garantire quel debito, si assume il rapporto sottostante (ossia il rapporto di valuta).Il rapporto di provvista è quello tra il debitore originario ed il terzo interventore].

Cicala ci ricorda che perché la fattispecie possa qualificarsi come delegazione, non è sufficiente che il negozio concluso dal terzo col creditore costituisca adempimento dell'obbligazione ex mandato assunta dal terzo verso il debitore. Cosa significa? Il delegato è mandatario e come tale ha l'obbligo di eseguire un incarico. Il negozio che il mandatario-delegato conclude con il creditore-delegatario, costituisce adempimento ex-mandato dell'obbligo che il delegato si è assunto su incarico del delegante.

Cicala dice che non è sufficiente affinché si possa qualificarsi un negozio come delegazione che il terzo-assuntore-delegato abbia posto in essere un adempimento ex-mandato, perché è necessario il concorde riferimento alla delega; in quanto l'adempimento ex mandato di un obbligo, da parte di un terzo lo abbiamo anche nell'espressione.

Può darsi che il negozio di assunzione sia qualificabile come negozio gestorio (gestione di affari altrui) che significa che viene concluso dall'assuntore in adempimento della sua obbligazione di mandatario per conto del mandante eppure nonostante ciò la fattispecie deve qualificarsi come espromissione e non come delegazione, a conferma del fatto che la delegazione non è qualificata tale dall’ adempimento ex-mandato dell'obbligo da parte del delegato-mandatario. Quindi è il riferimento concorde alla delega (nella delegazione) e il mancato richiamo alla delega (nell'espromissione) che differenzia questi due istituti.

Nessuno ci può dire che la delegazione è tale perché il terzo assuntore adempie ex mandato un obbligo mentre nell’espromissione no, in quanto anche in quest’ultima il più delle volte succede che l’ espromittente agisca per adempiere un'obbligazione ex-mandato eppure è espromissione. Allora dobbiamo vedere nel momento successivo alla fase d'impulso quando si può qualificare un negozio come delegazione o espromissione sarà espromissione quando la delega non viene richiamata altrimenti delegazione. Quindi il problema si pone nel momento in cui un soggetto si presenta ad un creditore e non richiama nessun mandato, nessuna delega non abbiamo delegazione ma espromissione.

Allora ci poniamo una domanda: come si fa a dire che tra il terzo-espromittente e l’espromesso vi è un rapporto gestorio (rapporto che si ha quando l’assuntore adempie l’obbligo verso il mandante ex-mandato).
Quando ci si assume un incarico e si ottiene anche la procura, quindi si ha il potere di spendere il nome altrui(quindi l'agire in nomine alieno), fa emergere il carattere gestorio dell'attività del mandatario-procurator, perché il mandatario agisce in nome e per conto altrui.

Ma quando un soggetto agisce in nome proprio ma per conto altrui, (mandato senza rappresentanza) come si fa a capire che quel mandatario sta agendo per conto altrui e non anche per conto proprio,visto che il mandatario potrebbe agire anche per conto proprio?
Come capiamo se il negozio concluso dal mandatario sia o meno gestorio ossia sia concluso x conto del mandante o x conto dello stesso mandatario? Dice Cicala attraverso l’indagine sull’animus. Il negozio del mandatario sarà gestorio se costituisce adempimento da parte di quest’ultimo dell’obbligazione di agire x conto del mandante.

L’adempimento dell’obbligazione altrui fa parte, relativamente alla categoria degli atti giuridici, degli atti volontari nel senso che ciò che è volontario è l’atto ma non anche gli effetti che sono preordinati dalla legge. Ecco perché x l’adempimento non è necessaria la capacità d’agire, perché è prevista solo la volontarietà dell’atto ma non degli effetti.

Allora x l’adempimento è sufficiente l’animus prestandi. Distinguiamo:

• l’animus prestandi- intento di compiere l’atto nella sua materialità

• l’animus solvendi volontà di compiere la prestazione nella sua materialità e di adempiere  al proprio debito.

  
  Quando nell’atteggiamento del gestor (chi gestisce un affare altrui),del mandatario in questo caso,vi è animus solvendi cioè l'intento di eseguire l'atto sia nella sua materialità che come adempimento

  del proprio debito( in questo caso ex-mandato), abbiamo il negozio gestorio,abbiamo un mandatario che agisce per conto altrui.
  Ciò comporta una conseguenza importante per Cicala.
  Abbiamo costruito la figura del delegatario come un mandatario, ma anche l’espromittente è un mandatario. Allora la differenza fra delegazione ed espromissione è data nel concorde riferimento alla delega (delegazione) e nell'assenza del richiamo alla delega (espromissione).

  Ma quando viene concluso un contratto da un terzo (il mandatario), ed il creditore, la differenziazione tra delegazione ed espromissione, dice Cicala, sta nel fatto che pur essendo entrambi i negozi gestori, colui che esegue la prestazione ha l'intento di eseguirla non solo nella materialità ma ha anche l'intento di eseguire l'obbligo come debitore. Il carattere gestorio:

  • se viene rivelato al creditore comporta la qualificazione della fattispecie come delegazione;

  • se non viene richiamato il carattere gestorio al creditore abbiamo espromissione.
  L’animus solvendi l’attribuiamo anche all’espromittente, che era sempre considerato come un soggetto non mandatario (che non agisce x conto altrui) e quindi, semplice negotiorum gestor . Invece non è così, pur essendo gestorio l’atto compiuto dall’espromittente, che è un mandatario,e agisce x conto del mandante-espromesso,il carattere gestorio, non viene espresso all’esterno nei confronti del creditore, e quindi avremo espromissione. Ma avremo un espromittente che non è un semplice gestore di affari altrui ma è un mandatario vero e proprio, che quindi può agire con l’actio mandati contraria.
  Abbiamo parlato del negozio gestorio, perché la differenza tra la delegazione ed espromissione non sta nel fatto che il delegato è un mandatario e l’ espromittente no, perché l’ espromittente non pone in essere un negozio gestorio cioè non adempie all'obbligo ex-mandato;perché anche l’espromittente adempia l'obbligo ex-mandato soltanto che, come qualunque altro negozio gestorio, se quest’ultimo viene richiamato verso il creditore è delegazione altrimenti espromissione.