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La forma del contratto

La forma del contratto è il mezzo sociale attraverso il quale le parti manifestano il loro consenso. Principali forme di contratto:
• atto pubblico
•  scrittura privata
•  forma orale

• comportamento materiale
  

  In genere vige il principio della libertà di forma (qualsiasi mezzo idoneo x manifestare il consenso). Ciò che importa è che il consenso si sia esternato in un fatto socialmente valutabile come accordo. I contratti che rientrano nella regola generale sono detti a forma libera e si distinguono rispetto ai contratto formali o solenni. L’accento è sulla preminente importanza dell’esternazione della volontà. La forma rileva in quanto tale mezzo è espressione dell’accordo e dell’autoregolamento cioè in quanto esprime l’accordo mediante il quale le parti dispongono di un loro rapporto giuridico patrimoniale. Ne consegue che la sorte del documento attraverso il quale è stato espresso il consenso non incide come tale sull’esistenza del contratto. Lo stesso accordo, inoltre, può essere manifestato in forme diverse senza che ciò importi il moltiplicarsi del contratto.
  

  I contratti formali

• In deroga al principio della libertà di forma vi sono contratti per i quali la legge richiede una determinata forma a pena di nullità. Questi contratti sono anche detti formali o solenni. Qui la forma diviene elemento costitutivo del contratto e viene indicata come forma legale. I contratti formali si dividono in:

  • -  contratti che devono essere stipulati per atto pubblico → donazione, atto costitutivo della spa, convenzioni matrimoniali

  • -  contratti che devono essere stipulati per atto pubblico o scrittura privata → alienazioni immobiliari, altri dispositivi di diritti reali immobiliari

    la forma scritta è richiesta anche per locazioni immobiliari ultra novennali e contratti di società e associazione con godimento di beni immobili per oltre 9 anni. Le prescrizioni normative di oneri formali costituiscono deroghe al principio di libertà di forma. La loro applicazione ai casi non previsti incontra quindi il divieto dell’analogia sancito per le norme eccezionali. Questo divieto non preclude un’interpretazione estensiva delle norme per medesima operazione o vicenda giuridica. La necessità di forma sarebbe in correlazione con la natura dell’effetto ma vi sono vari orientamenti. La soluzione appare coerente con quella espressa dalla legge in tema di contratto preliminare, il quale deve avere la stessa forma prescritta per il contratto definitivo. L’onere della forma scritta è di regola riferito alla scrittura privata quale documento sottoscritto dalle parti. Con riguardo agli atti non contrattuali è però possibile intendere tale onere come prescrizione di un documento scritto non necessariamente munito di firma olografa del suo autore.

    
    
    

    Esigenze cui rispondono le prescrizioni di forma

    
    

    La prescrizione della forma quale elemento costitutivo principalmente all’esigenza della responsabilizzazione esigenza si rileva particolarmente in relazione all’onere
    impone di dichiarare il proprio consenso a un pubblico ufficiale.

    Altro interesse perseguito è quello della certezza dell’atto.
    
    La scrittura affida la dichiarazione ad un mezzo durevole di conoscenza.
    
    Il contratto privo della forma necessaria deve pertanto considerarsi nullo anche se le parti avessero espresso un consenso consapevole.
    
    Una volta che l’onere formale è assolto il contratto è validamente stipulato.
    
    Il requisito della forma ha trovato il suo fondamento nella particolare esigenza di socialità dell’atto: atti che interessano la comunità, quindi la forma è il modo tramite cui sono manifesti alla comunità e acquistano rilevanza sociale → valore preminente all’atto piuttosto che alla sua sostanza. Fondamentale esigenza degli attuali sistemi giuridici di sicurezza del contratto risponde del consenso. Questa dell’atto pubblico, che circolazione dei beni.
    
    Il regime della pubblicità immobiliare ad es. richiede l’assolvimento della formalità della trascrizione.

L’onere della forma

Le prescrizioni legali di forma del contratto sono inderogabili, sono quindi norme imperative. La norma sulla forma impone un onere all’autore del negozio. La prescrizione di forma è diretta a regolare imperativamente l’esercizio dell’autonomia negoziale ponendosi come una limitazione a tale autonomia. Non vi sono contestazioni perché si riconosce la necessità sociale che taluni negozi siano rivestiti di forme particolari

I contratti a prova formale

 

Contratti per i quali una determinata forma è richiesta a fini probatori (ad probationem). Qui la forma non è un requisito costitutivo ma è un onere richiesto ai fini della prova dell’avvenuta stipulazione di esso. La mancata osservanza di quest’onere non impedisce la valida stipulazione dell’atto e che possa darsene prova tramite documento ricognitivo o confessione.

Contenuto e linguaggio dell’atto formale

 

Quali elementi devono risultare nell’atto formale affinché sia validamente stipulato? Il contenuto minimo dell’atto formale è dato dal contenuto minimo che è necessario e sufficiente per la validità del contratto. Occorre che il consenso delle parti determini direttamente o indirettamente gli elementi essenziali del contratto. Un contratto di alienazione può dirsi concluso per iscritto se la scrittura identifica le attribuzioni delle parti e sia pure implicitamente la causa del contratto. Una tesi più rigorosa esige che risultino esplicitamente ma in definitiva il contratto formale è concreto quando ha un oggetto determinabile e cioè quando rinvii all’atto determinativo di un terzo (autonomo atto giuridico di arbitraggio) o si richiami a elementi obiettivi esterni (dato di fatto che entra nel contratto). È inammissibile il rinvio a un contratto non firmato o il rinvio al contenuto di un documento redatto e firmato da una sola parte o di un documento di terzi. In quest’ultimo caso le parti non si rimettono alla determinazione di un terzo ma esprimono una volontà conforme al contenuto di un altro contratto. Altra questione: l’onere della forma si estende anche agli elementi non essenziali?

• -  Tesi positiva: gli elementi secondari fanno comunque parte del contratto e rilevano per il suo intendimento.

• -  Tesi negativa: quella della giurisprudenza, si sottraggono le determinazioni attinenti a modalità di esecuzione delle attribuzioni contrattuali

  La disciplina dell’atto notarile detta specifiche indicazioni sugli elementi di cui occorre fare menzione. Per quanto attiene alla scrittura privata si discute se l’onere della forma possa dirsi assolto quando le parti ricorrono a un linguaggio convenzionale.

• -  Soluzione negativa: il linguaggio convenzionale è un modo di occultamento della reale volontà delle parti

• -  Soluzione positiva: non vi è occultamento, l’onere è assolto

  
  
  

  L’atto pubblico

Documento redatto con le richieste formalità da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede (2699 cc), cioè piena efficacia probatoria dell’atto l’atto pubblico che fa piena prova, fino a querela di falso, di ciò che in esso è documentato ossia della provenienza del documento, delle dichiarazioni e degli altri fatti attestati. Il pubblico ufficiale documenta la  dichiarazione emessa dalla parte ma non la verità e la serietà del suo contenuto. Chi contesta la dichiarazione ha l’onere in tribunale di dimostrarne la falsità. Il notaio invece deve registrare ma anche indagare sulle volontà delle parti. È inoltre tenuto a non rigare atti nulli per contrarietà di legge, all’ordine pubblico o al buon costume. L’ambito della responsabilità del notaio si è poi ampliato: deve assicurare gli effetti utili del negozio e accertare che lo stipulante è dotato della necessaria legittimazione e che non sussistono trascrizioni a carico dell’alienante aventi ad oggetto limitazioni o vincoli non dichiarati.

Le irregolarità si distinguono in:

• -  Invalidanti → nullità dell’atto=nullità del negozio. Può tuttavia valere come scrittura privata in ipotesi di irregolarità formali dell’atto pubblico sempre che il documento sia sottoscritto dalle parti → conversione del valore formale dell’atto.

• -  Non invalidanti → sanzioni disciplinari a carico dell’ufficiale rogante

  
  
  
  
  
  

  La scrittura privata (o atto scritto)

  
  

  Documento firmato dall’autore o dagli autori dell’atto. Di regola non è necessaria l’autografia della dichiarazione, ciò che importa è che sia autografa la firma con la quale il soggetto sottoscrive il testo → significato obiettivo della firma quale segno autografo mediante il quale il soggetto fa proprio il contenuto di un testo. La scrittura privata non costituisce piena prova salvo che la sottoscrizione sia stata autenticata o che la parte riconosca la sottoscrizione. Le dichiarazioni possono essere rese in tempi separati e con documenti diversi. Devono risultare per iscritto le manifestazioni di volontà. In generale deve ammettersi che la parte non firmataria possa esprimere il proprio consenso mediante una manifestazione tacita di volontà scritta e attuale. Non basterebbe invece la semplice esecuzione del contratto né una dichiarazione probatoria di avvenuta stipulazione. Massima ricorrente: il requisito della forma scritta a pena di nullità è soddisfatto solo quando il documento ha il fine specifico di manifestare la volontà delle parti. Non risponde però al reale orientamento della giurisprudenza che ravvisa il consenso scritto anche in manifestazioni tacite di volontà contrattuale

  La forma in bianco

  
  

  Mediante la sottoscrizione il soggetto fa propria la dichiarazione negoziale. La sottoscrizione quindi segue e conclude il testo scritto. Nella pratica può tuttavia accadere che il soggetto firmi una dichiarazione incompleta o un foglio bianco. In tali casi si può parlare di una dichiarazione fatta per iscritto? La questione si risolve positivamente se il firmatario ha autorizzato il riempimento del foglio e quindi la dichiarazione in esso contenuta è direttamente imputabile al firmatario. Se invece il firmatario non ha autorizzato il riempimento del foglio o chi lo ha riempito ha ecceduto i limiti dell’autorizzazione ricevuta non può dirsi che il firmatario abbia voluto fare propria la dichiarazione successivamente inserita nel foglio. Il firmatario potrà tuttavia dover subire gli effetti della dichiarazione come dichiarazione propria, in base al principio dell’apparenza imputabile, inoperante quando l’altra parte sapeva o avrebbe dovuto sapere. Occorre vedere se sia ammissibile un’autorizzazione a contenuto indeterminato cioè un’autorizzazione data al terzo a riempire il foglio secondo il suo arbitrio incondizionato. Una tale autorizzazione è in realtà da considerarsi nulla. Altro problema è se il firmatario possa rimettere alla controparte la determinazione totale o parziale del contratto.

La sottoscrizione al buio

Sottoscrizione di un testo completo che tuttavia il firmatario non ha né scritto né letto. La possibilità di contestare questo significato deve essere verificata in due ipotesi:

• -  Errore

• -  Semplice ignoranza del firmatario del contenuto del documento
  Il problema della possibilità che il firmatario disconosca in tutto o in parte il testo erroneamente sottoscritto trova una generale soluzione negativa nel principio della auto responsabilità, tuttavia in funzione dell’affidamento altrui, ed esso non ha quindi ragione di applicarsi quando la controparte abbia riconosciuto o avrebbe dovuto riconoscere l’errore ostativo del firmatario. La soluzione si conferma quando sia la controparte a trarre in inganno il firmatario circa il contenuto del documento sottoscritto. Accanto all’ipotesi dell’errore quale divergenza tra il testo sottoscritto e il testo che si voleva sottoscrivere si configura la semplice ignoranza del testo: il firmatario sottoscrive il documento senza curarsi delle clausole in esso contenute. Questa ipotesi ricorre di frequente. Il firmatario con la sottoscrizione fa proprio l’intero testo contrattuale e in base al principio di auto responsabilità non potrebbe successivamente addurre di non avere letto o compreso talune clausole. Ancora una volta deve rilevarsi che il principio cede quando non vi è affidamento della controparte da tutelare. Occorre vedere se il testo rispetti sostanzialmente o meno i limiti di una normale disciplina del rapporto. Se questi limiti sono rispettati, l’ignoranza del firmatario è irrilevante in quanto non ha un’importanza determinante ai fini del consenso. Se invece si tratta di clausole a sorpresa si cade nell’ipotesi di errore essenziale, riconosciuto e riconoscibile. In definitiva se una parte sa che il firmatario non ha conoscenza del testo sottoscritto devono ritenersi annullabili le clausole non concordate che incidono apprezzabilmente sulla posizione del firmatario.

  
  
  

  La ripetizione del contratto

  
  

  Sebbene la scrittura privata sia sufficiente alla formazione dei contratti che devono essere stipulati per iscritto, la forma ottimale rimane quella dell’atto pubblico per la maggiore garanzia di regolarità e per il valore probatorio. Solitamente le parti stipulano un contratto per scrittura privata e prevedono una successiva ripetizione del contratto in forma pubblica. La ripetizione del contratto è l’atto col quale le parti rinnovano il loro consenso esprimendo una volontà attuale corrispondente a quella del contratto già concluso. La ripetizione del contratto dev’essere tenuta distinta rispetto al contratto definitivo e rispetto all’atto di ricognizione col quale le parti attestano l’avvenuta stipulazione del contratto. La ricognizione e la rinnovazione hanno efficacia meramente probatoria mentre con la ripetizione le parti stipulano nuovamente il contratto anche se col medesimo oggetto del contratto già stipulato. L’attualità del consenso rinnovato spiega come la stipulazione del contratto per atto pubblico non possa essere ritenuta invalida sulla base di un’eventuale divergenza fra prima e seconda dichiarazione. Poiché le parti ripetono il loro consenso è del tutto ammissibile che la nuova dichiarazione modifichi il contenuto o le modalità stabilite nella prima dichiarazione. Se le modifiche sono tali da distruggere l’identità del rapporto la ripetizione lascia presumere una novazione del contratto. Infine di fronte all’inadempimento dell’obbligo di ripetere il contratto per atto pubblico, l’altra parte può chiedere l’accertamento del contratto già stipulato o della sottoscrizione della scrittura privata. Con la ripetizione le parti rinnovano il contratto cioè manifestano nuovamente e attualmente il loro consenso. Il contratto ripetuto non verrebbe a produrre alcun effetto sostanziale. Il secondo negozio, si afferma ancora, sarebbe inutile. Attribuire alla ripetizione una funzione novativa rispetto al precedente contratto. La spiegazione più semplice della ripetizione è quella che si adegua al fenomeno quale si presenta nell’esperienza e cioè quale nuova manifestazione di consenso avente lo stesso oggetto del contratto già stipulato. È un atto di rinnovazione del consenso cioè una manifestazione attuale di volontà conforme al contratto già stipulato. Con la ripetizione del contratto vi è allora un unico rapporto contrattuale e un accordo che si manifesta ripetutamente nel tempo: ciascuna di queste manifestazioni di consenso si pone e può essere fatta valere come fonte del rapporto.




Le forme volontarie

Forme volontarie sono in generale le forme previste da atti negoziali: a differenza delle forme legali imposte da norme di legge, l’onere della forma volontaria ha la sua fonte nell’autonomia negoziale. L’onere di una determinata forma può essere stabilito mediante un patto di forma, cioè patto scritto col quale le parti convengono di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto. L’interesse che sottende una prescrizione volontaria di forma è normalmente la pubblicità del contratto. Prescrizioni volontarie di forma si giustificano poi in ragione di un’esigenza di certezza dell’atto. Il patto può prevedere una data forma come necessaria ai fini della prova oppure come requisito essenziale del contratto. La legge presume che la forma volontaria sia voluta per la validità del negozio. Il dettato legislativo ha inteso risolvere espressamente il problema se il patto sulla forma sia valido e in caso affermativo se esso stabilisca un requisito formale necessario o meramente probatorio. La soluzione normativa ha indotto parte della dottrina a parificare la forma volontaria alla forma legale costitutiva e conseguentemente a reputare radicalmente nullo il contratto o più in generale il negozio che non rivesta la forma prevista. La dottrina prevalente tende tuttavia a contestare questo riferimento alla nullità assoluta. In tale senso si è argomentato che solo la legge può sancire l’invalidità del negozio contrastante con le sue statuizioni. Le alternative prospettate in dottrina rispetto alla figura della nullità vanno dall’ipotesi dell’inefficacia a quella di una peculiare invalidità convenzionale a quella della nullità relativa, a quella della inesistenza del contratto per la totale irrilevanza del consenso. La soluzione in termini di efficacia oltre che conforme al ruolo della forma volontaria quale requisito condizionante del contratto consente di spiegare come le parti o la parte interessata possano rinunziarvi e quindi recuperare al contratto la sua efficacia. In generale se la forma non ha per oggetto un negozio è inoperante la presunzione legale della sua essenzialità.

Diritto internazionale privato

 

La legge di riforma del diritto internazionale privato (218/95) ha rimesso la disciplina delle obbligazioni contrattuali alla Convenzione di Roma del 1980, esecutiva con l.975/84. In tema di forma del contratto la Convenzione adotta un’ampia soluzione: legge regolatrice del contratto e legge del luogo in cui si è concluso. La convenzione non fa espresso riferimento alla forma richiesta ai fini probatori. L’orientamento della nostra giurisprudenza è forma richiesta ad probationem.

Nozione di contratto telematico


Va determinata con riguardo alla forma in cui essi sono stipulati. Sono quindi contratti stipulati in via telematica ossia mediante uso di un elaboratore elettronico o computer. La novità telematica è data dalla forma elettronica usata ma questa non solleva particolari problemi in relazione agli atti e contratti a forma libera. La legge del 1997 ha sancito il principio della validità e rilevanza

a tutti gli effetti degli atti pubblici e privati posti in essere con strumenti telematici o informatici conformi ai requisiti di legge. Per questa via è stato dato ingresso ad un documento non cartaceo che pur essendo privo di firma autografa è formalmente equivalente alla scrittura privata.

I contratti digitali

 

i requisiti legali del documento telematico o informatico sono specificati dal t.u. 445/00 che dà innanzitutto la nozione di documento informatico come “la rappresentazione informatica di atti fatti o dati giuridicamente rilevanti. La firma digitale è il requisito che dà al documento informatico il valore di scrittura privata ossia di scrittura munita di firma autografa. La firma digitale è il risultato della procedura informatica che rende manifesta e consente di verificare la provenienza e l'integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici → segno di autenticità del documento.

La procedura di validazione

procedura che rende manifesta e consente di verificare la riferibilità soggettiva e l'integrità del documento informatico. È basata sulla combinazione di due chiavi crittografiche dette chiavi asimmetriche. Si hanno due chiavi:

• −  chiave privata → elemento della coppia di chiavi asimmetriche destinato ad

  essere conosciuto soltanto dal soggetto titolare, si usa per apporre la firma

  digitale su documento informatico.

• −  chiave pubblica → elemento destinato ad essere reso pubblico. Si usa per

  verificare la firma digitale del titolare delle chiavi.
  L'esito positivo della utilizzazione della chiave pubblica consentirà al destinatario di verificare la provenienza del messaggio. Se questo è inviato da un soggetto diverso da quello contrassegnato dalla chiave pubblica, quest'ultima non varrà a decifrare la comunicazione. Il sistema delle chiavi asimmetriche accompagnato all'attuazione dei registri certificativi delle chiavi pubbliche consente di verificare con sufficiente certezza che il messaggio è stato trasmesso con un segno di identificazione di cui solo quel determinato soggetto aveva la disponibilità e che il testo non è stato alterato.

  
  
  

  Insuscettibilità di disconoscimento della firma digitale.

  L'illecita utilizzazione della chiave da parte di un terzo il documento digitale ha efficacia probatoria della scrittura privata riconosciuta, attesta cioè fino a querela di falso, la paternità delle dichiarazioni in esso contenute. Non occorre il riconoscimento del firmatario perché la validazione attesta legalmente la provenienza del documento. Il titolare della chiave privata non può quindi disconoscere la firma digitale corrispondente alla propria chiave perché essa è giuridicamente la sua firma. Sul piano processuale la prova della corrispondenza delle firme è onere di chi si avvale del documento informatico poiché la corrispondenza non appare dal documento stesso. Il documento digitale è inoltre insuscettibile di disconoscimento nelle ipotesi in cui il firmatario assuma che la firma sia stata utilizzata da un terzo. Qui infatti non si tratta di firma non autentica da sottoporre a verificazione. Il rischio della dissociazione tra paternità del documento e paternità della dichiarazione grava sul titolare della chiave. Rispetto ai terzi di buona fede l'atto vale quindi come proveniente dal titolare della firma digitale apposta al documento. Analoga conclusione si impone quando il titolare abbia reso possibile al terzo di impadronirsi della chiave. Il titolare potrà sottrarsi all'imputazione degli effetti derivanti dall'uso di essa da parte del terzo provando che l'abuso è avvenuto nonostante l'impiego della dovuta diligenza nella custodia della chiave. A tal fine non basterà dimostrare che la chiave sia stata rubata o sottratta da un depositario. Una diversa tesi reputa che il titolare possa produrre querela di falso quando la firma sia stata apposta da un terzo non autorizzato. È un orientamento consolidato ma è condivisibile solo nei casi i cui l'utilizzazione del foglio non abbia causa nel comportamento del firmatario. Se invece il firmatario consegna il foglio firmato in bianco a persona di sua fiducia egli rende possibile l'abuso e quindi i rischi devono ricadere sul firmatario allo stesso modo in cui chi consegna una procedura subisce gli effetti del suo utilizzo anche quando avesse vietato al consegnatario di avvalersene.

Contestazione del documento con firma digitale revocata, scaduta o sospesa


il documento informatico con firma digitale revocata, scaduta o sospesa si considera non sottoscritto. In tal caso il titolare della chiave può contestare la validità formale del documento semplicemente eccependo la non conformità di esso ai requisiti legali d'imputazione senza onere di disconoscimento o di querela di falso. Chi si avvale di un documento digitale non ha l'onere di provare che esso è stato formato nel tempo di validità della firma in quanto la revoca, scadenza o sospensione sono eventi impeditivi dell'efficacia del documento e vanno quindi provati da chi la contesti. L'autore del documento dovrà invece dare la prova certa della data.

Copie informatiche di documenti e versioni stampate

 

il documento informatico riproduttivo di atti giuridici e la versione stampata del documento informatico hanno l'efficacia probatoria delle riproduzioni meccaniche e si sottraggono alla procedura di disconoscimento della scrittura privata. Può essere solo disconosciuta la conformità all'originale.

Il documento informatico munito di firma elettronica: sua efficacia formale di scrittura privata
la firma digitale integra il requisito formale della scrittura privata. Essa non è invece sufficiente a perfezionare un atto per il quale sia richiesta a pena di nullità la forma pubblica o la scrittura autografa. Sono validi e rilevanti i contratti formati in via telematica in quanto si tratta di atti a forma libera o per i quali è richiesta la scrittura privata. Valore di scrittura privata ha anche il documento informatico munito di firma elettronica semplice.

Autenticazione della firma digitale

quando si tratta di atti soggetti a trascrizione o quando si voglia dare la massima certezza della personale provenienza della firma digitale, si può chiederne l'autorizzazione notarile.

Il valore formale dei documenti non negoziali

rispetto ai documenti non negoziali la nuova disciplina detta la regola della sufficienza della forma telematica quale requisito formale dell'atto. La regola appare di primaria importanza con riguardo agli atti amministrativi. Sono compresi tutti gli atti formati dalla PA e anche gli atti della giustizia amministrativa siano suscettibili di essere formati in via telematica sempreché risultino attuate le adeguate norme tecniche e predisposte e idonee attrezzature.

Documento digitale e forme volontarie

il requisito della forma è assolto mediante il documento digitale anche là dove la necessità della scrittura privata sia sancita in via negoziale. In tal senso depone il principio che ai fini della validità formale degli atti equipara legalmente il documento digitale alla scrittura privata. Il principio non contrasta con la volontà negoziale. Il principio di equivalenza tra forma scritta e documento digitale vale reciprocamente.

 

Documento informatico e teoria del documento

la normativa sul documento informatico determinerà un crescente declino del documento cartaceo sostituito dal documento elettronico. Il documento informatico risponde puntualmente alla nozione di documento elaborata dalla dottrina quale mezzo materiale rappresentativo di atti o fatti. Il documento informatico ha la caratteristica di essere indipendente dal supporto materiale. Come il documento cartaceo, quello informatico è il mezzo materiale mediante il quale il singolo o le parti dichiarano la loro volontà. I segni del documento informatico sono segni di un linguaggio tecnico attraverso il quale è possibile decifrare il testo delle dichiarazioni contrattuali. Il documento richiede quindi preliminarmente la sua decifrazione. Contenuto del documento può essere inteso il testo della dichiarazione in esso impressa o l'atto che in esso è rappresentato. L'esistenza dell'atto prescinde dalla conservazione del documento. L'atto validamente formato vive di vita propria: la distruzione del documento non ne tocca l'esistenza.

 

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