forgionegianluca

 

Definizione di contratto alieno

La definizione più semplice e più comune è quella di contratto il cui contenuto è ragguagliato non al contratto domestico ma al contratto “straniero”, che però è regolato dal diritto italiano.
Il contratto alieno riguarda principalmente la cessione di partecipazione, anche di controllo, societarie.
Es. Recessioni nelle partecipazioni societarie di Milan e Inter.
In generale, è necessario un ripensamento generale della categoria generale del contratto.
Il contratto alieno di per sé può anche essere un fenomeno di nicchia, ma il tema del contratto alieno offre uno spunto per riconsiderare il contratto come categoria generale.
In generale, la disciplina del contratto ha subito un’evoluzione dovuta sia agli apporti dottrinali sia alle elaborazioni giurisprudenziali, nonché dalle modificazioni delle circostanze di fatto (globalizzazione) e da vari interventi legislativi che hanno minato i principi fondanti la categoria generale del contratto.

Nel diritto privato, il contratto è caratterizzato da

• “Formule”

Art. 1321 cc – Nozione
Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

• Requisiti essenziali: forma, oggetto e causa

Tra i requisiti essenziali, quello che pone più problemi è la causa, che può essere definita semplicisticamente come funzione economico-sociale del contratto, salvo non risolvere l’arcano su cosa sia tale “funzione economico-sociale del contratto”.

Autonomia contrattuale, che può esplicitarsi in tre forme:

 

1) Possibilità che il soggetto addivenga o meno al contratto
2) Possibilità che le parti vadano a determinare il contenuto del contratto
3) Possibilità che le parti stipulino dei contratti atipici, purché perseguano interessi meritevoli di tutela. Si apre qui un campo di indagine, ovvero cosa si intende per “interesse meritevole di tutela”. Tale tema si collega al dogma della irrilevanza di motivi: il motivo concreto per il cui i soggetti stipulano il contratto non ha alcuna rilevanza. Ciò comporta l’esigenza di oggettivare l’interesse che spinge il soggetto a concludere il contratto. (Unica eccezione all’irrilevanza dei motivi si ha nel caso di motivo illecito comune ad entrambe le parti. Esempio. Tizio compra del veleno per topi e lo usa per uccidere Caio. Sempronio, il venditore, non era a conoscenza di tale motivo, perché ha dato per scontato che Tizio usasse il veleno per uccidere i topi. In questo caso, il motivo è irrilevante. Si faccia il caso, invece, che Tizio vada da Sempronio, il quale vende un tipo particolare di veleno, il quale è fuori commercio (per produrlo, venderlo e comprarlo servono particolari autorizzazioni). Tizio chiede a Sempronio di vendergli un particolare tipo di veleno, dietro compenso, spiegandogli che intende usarlo per uccidere Caio. In questo caso, il motivo è illecito e comune ad entrambe le parti, per cui rileva.)
Anche il tema della presupposizione si ricollega al motivo del contratto. Nel caso della presupposizione, infatti, si parla di condizione inespressa, ma di fatto si tratta del motivo per cui stipulo il contratto.
Esempio [N.B. Il professore non è stato particolarmente chiaro] Risoluzione del contratto di lavoro a tempo indeterminato. Il datore dice a Tizio che se lo risolve entro il 31 dicembre 2016, Tizio avrà un premio; mentre, se lo risolve dopo tale data, non avrà il premio. Tizio è indotto a sciogliere il vincolo contrattuale solo per avere questo premio, quindi risolve il contratto entro il 31 dicembre 2016. Successivamente, scopre che i suoi colleghi che hanno risolto il contratto dopo tale data hanno comunque avuto il premio. Tizio impugna il proprio recesso.

In realtà, le parti non godono pienamente di tali 3 possibilità che sostanziano l’autonomia contrattuale.

 

1) Possibilità che il soggetto addivenga o meno al contratto
Il legislatore ha previsto degli obblighi a contrarre, per cui non sempre le parti sono libere di addivenire o meno al contratto.
Esempio Contratto di somministrazione di energia elettrica o di trasporto in caso di monopolio. I gestori non possono rifiutarsi di stipulare il contratto.

Ci sono alcuni contratti in cui le parti non sono davvero libere di decidere il contenuto del contratto, essendo assente la fase della trattativa. Tale libertà trova una prima limitazione nel rispetto delle norme imperative.
Equo canone. Uno dei contratti più comuni è il contratto di locazione di immobile con destinazione abitativa o non abitativa.
Dopo la seconda guerra mondiale, il legislatore emana una legge tampone (L. 235/50) per sopperire all’emergenza abitativa. Tale norma bloccava gli scatti d’aumento del canone di locazione degli immobili, preferendo quindi l’interesse del conduttore a quello del locatore allo scopo di assicurare al conduttore un bene primario, quale è quello dell’abitazione.
Tale norma restò in vigore fino al 1978, anno in cui il legislatore emanò la legge sull’equo canone: il contenuto del contratto di locazione è predefinito dal legislatore. In particolare:
- il canone è determinato sulla base di criteri oggettivi stabiliti dal legislatore
- la durata è stabilita ex lege: abitativo, min 4 anni; non abitativo, min 6 anni; alberghiero, min 9 anni.
Tali limiti imposti da norme imperative non vennero rispettati: si addotta(va)no comportamenti contra legem volti ad evitare i paletti posti dal legislatore. Il fallimento di tale normativa ha spinto il legislatore ad abrogarla quasi per intero.
Contratti per adesione/con formulario. In questa categoria rientrano i contratti di assicurazione per la responsabilità civile automobilistica, per i quali la polizza è stabilita per legge e le parti non hanno possibilità di modificarla.
Un simile problema si pone anche nel caso di acquisti effettuati presso grandi catene (Carrefour, H&M): in tali casi non si può contrattare il prezzo del bene poiché si tratta di un prezzo imposto, per cui manca la fase della trattativa. Nel caso della bottega di quartiere, invece (salumiere di quartiere) si può contrattare il prezzo.
Contratti on-line. Rispetto allo schema generale del contratto
- manca la fase della trattativa
- il consenso di esprime con un “click”
- il pagamento avviene tramite carta. Il sistema più sicuro è tramite “paypal”. Il sistema paypal non si limita ad effettuare il pagamento, ma offre anche dei servizi aggiuntivi, come le garanzie offerte nel caso in cui il bene non pervenga al soggetto.
3) Possibilità che le parti stipulino dei contratti atipici, purché perseguano interessi meritevoli di tutela.
Il contratto alieno rientra in tale categoria.
Esempio. Contratto dal contenuto tipico di un contratto anglo-sassone ma regolato dal diritto italiano.

A tale situazione, va aggiunta l’ingerenza del diritto dell’Unione Europea (direttive e regolamenti), che ha posto una disciplina uniforme per alcune tipologie di contratti.
Contratto del consumatore. La diversa qualificazione delle parti comporta un livello differenziato di tutela.
Obblighi di informazione a carico di una delle parti. Questo riguarda i contratti di tipo finanziario: quando si compra un titolo, l’intermediatore finanziario è tenuto ad informare l’acquirente sui rischi (salvo il caso che l’acquirente sia un esperto). Nel caso dei bond argentini (titoli di Stato argentini), l’Argentina ad un certo punto decise di non pagare più, poiché era in una fase di crisi economica profonda. In questo caso, le banche non informarono gli acquirenti dei rischi che correvano acquistando tali titoli, sebbene l’Argentina fosse già in una fase di forte crisi.
Possibilità di ripensamento. Tale possibilità cozza con il dettato secondo cui il contratto ha forza di legge tra le parti (art. 1372 cc). Il ripensamento può essere esercitato anche se il contratto è già stato eseguito.
Esempio. Vendita di batterie di pentole in TV o di folletto/bimbi porta a porta. In tal caso, si dovrebbe parlare di pubblicità ingannevole e vizi del consenso: tale aspetto rileva, ma è difficile da provare. Per assicurare la tutela del soggetto, ovviando a tale difficoltà probatoria, il legislatore consente all’acquirente di poterci ripensare.

 

»»»»»» »»»»» »»»»»» »»»»»