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Dott. FORGIONE Gianluca
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Dipendenti pubblici: stop alla trattenuta stipendiale del 2% a titolo di TFR operata in busta paga ed avvio delle procedure relative alle rischieste di rimborso - TAR Calabria sentenza n. 564/2011.
La trattenuta stipendiale operata ai dipendenti pubblici (2%) e versata all’Inpdap per il tfr, è illegittima, a seguito dell'entrata in vigore del DL 78/2010, in quanto con tale disposizione il legislatore ha esteso ai dipendenti pubblici il regime del TFR, di cui all’art. 2120 cod. civ., a far data dal 1° gennaio 2011.
L'art. 12 c. 10 del DL 78/2010 (convertito in legge n. 122/2010) dispone che con effetto sulle anzianità contributive maturate a decorrere dal 1° gennaio 2011, per i lavoratori alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, per i quali il computo dei trattamenti di fine servizio, comunque denominati, in riferimento alle predette anzianità contributive non è già regolato in base a quanto previsto dall'articolo 2120 del codice civile in materia di trattamento di fine rapporto, il computo dei predetti trattamenti di fine servizio si effettua secondo le regole di cui al citato articolo 2120 del codice civile, con applicazione dell'aliquota del 6,91 per cento.
L'articolo 2120 del codice civile, non dispone alcuna compartecipazione contributiva dei lavoratori con i datori di lavoro per il diritto al tfr, presrivendo quanto segue:
"In ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro subordinato, il prestatore di lavoro ha diritto ad un trattamento di fine rapporto. Tale trattamento si calcola sommando per ciascun anno di servizio una quota pari e comunque non superiore all'importo della retribuzione dovuta per l'anno stesso divisa per 13,5. La quota è proporzionalmente ridotta per le frazioni di anno, computandosi come mese intero le frazioni di mese uguali o superiori a 15 giorni. Salvo diversa previsione dei contratti collettivi la retribuzione annua, ai fini del comma precedente, comprende tutte le somme, compreso l'equivalente delle prestazioni in natura, corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro, a titolo non occasionale e con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese. In caso di sospensione della prestazione di lavoro nel corso dell'anno per una delle cause di cui all'articolo 2110, nonché in caso di sospensione totale o parziale per la quale sia prevista l'integrazione salariale, deve essere computato nella retribuzione di cui al primo comma l'equivalente della retribuzione a cui il lavoratore avrebbe avuto diritto in caso di normale svolgimento del rapporto di lavoro. Il trattamento di cui al precedente primo comma, con esclusione della quota maturata nell'anno, è incrementato, su base composta, al 31 dicembre di ogni anno, con l'applicazione di un tasso costituito dall'1,5 per cento in misura fissa e dal 75 per cento dell'aumento dell'indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati, accertato dall'ISTAT, rispetto al mese di dicembre dell'anno precedente.Ai fini della applicazione del tasso di rivalutazione di cui al comma precedente per frazioni di anno, l'incremento dell'indice ISTAT è quello risultante nel mese di cessazione del rapporto di lavoro rispetto a quello di dicembre dell'anno precedente. Le frazioni di mese uguali o superiori a quindici giorni si computano come mese intero. Il prestatore di lavoro, con almeno otto anni di servizio presso lo stesso datore di lavoro, può chiedere, in costanza di rapporto di lavoro, una anticipazione non superiore al 70 per cento sul trattamento cui avrebbe diritto nel caso di cessazione del rapporto alla data della richiesta. Le richieste sono soddisfatte annualmente entro i limiti del 10 per cento degli aventi titolo, di cui al precedente comma, e comunque del 4 per cento del numero totale dei dipendenti.La richiesta deve essere giustificata dalla necessità di: a) eventuali spese sanitarie per terapie e interventi straordinari riconosciuti dalle competenti strutture pubbliche; b) acquisto della prima casa di abitazione per sé o per i figli, documentato con atto notarile. L'anticipazione può essere ottenuta una sola volta nel corso del rapporto di lavoro e viene detratta, a tutti gli effetti, dal trattamento di fine rapporto. Nell'ipotesi di cui all'articolo 2122 la stessa anticipazione è detratta dall'indennità prevista dalla norma medesima. Condizioni di miglior favore possono essere previste dai contratti collettivi o da patti individuali. I contratti collettivi possono altresì stabilire criteri di priorità per l'accoglimento delle richieste di anticipazione".
Pagamento indennità di fine servizio o di fine rapporto
Il comma 7 dell'articolo 12 in esame, introduce nel pubblico impiego nuove modalità di pagamento delle indennità di fine servizio, comunque denominate, stabilendo che le stesse vengano pagate in uno o più importi annuali, a seconda che l'ammontare lordo della prestazione superi o meno i 90.000 euro.
La disposizione riguarda le prestazioni di fine rapporto e le indennità equipollenti, comunque denominate, con riferimento ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche individuate dall'lstat ai sensi del comma 3 dell'art. 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196.
Devono intendersi ricompresi nell'ambito di applicazione della norma anche i dipendenti di quegli
enti che, pur non avendo la natura di pubbliche amministrazioni, rientrano nell'elenco di quelli
individuati dall'Istituto nazionale di statistica ai sensi del citato comma 3 dell'art. 1 della legge
n.196/2009
Le prestazioni erogate dall'lnpdap riguardate dalla novella legislativa sono:
- l'indennità di buonuscita (IBU) di cui al DPR 29 dicembre 1973 n. 1032;
- l'indennità premio di servizio (IPS) di cui alla legge 8 marzo 1968 n. 152;
- il trattamento di fine rapporto (TFR) di cui all'art. 2, commi 5-8, della legge 8 agosto 1995, n. 335
come modificato dall'art. 59, comma 56, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, dall'art. 26, commi
18-20, della legge 23 dicembre 1998, n. 448 e con disciplina di dettaglio contenuta nel Dpcm 20
dicembre 1999, successivamente modificato.
In particolare, la norma dispone che tali indennità vengano corrisposte:
a) in un unico importo annuale se l'ammontare complessivo della prestazione, al lordo delle relative trattenute fiscali, è pari o inferiore a 90.000 euro;
b) in due importi annuali se l'ammontare complessivo della prestazione, al lordo delle relative trattenute fiscali, è superiore a 90.000 euro ma inferiore a 150.000 euro. In tal caso il primo importo annuale è pari a 90.000 euro e il secondo importo annuale è pari all'ammontare residuo;
) in tre importi annuali se l'ammontare complessivo della prestazione, al lordo delle relative
trattenute fiscali, è uguale o superiore a 150.000 euro. In tal caso il primo importo annuale è pari
a 90.000 euro, il secondo importo annuale è pari a 60.000 euro e il terzo importo annuale è pari
all'ammontare residuo.
Si specifica che la disciplina disposta dal comma 7 citato ha carattere generale e si applica ai TFS/ TFR da corrispondere per tutte le cessazioni dal servizio intervenute dal 31 maggio 2010, fatta salva la disciplina derogatoria di cui al paragrafo 4.
Termini di pagamento
In proposito, si rammenta che l'art. 3, comma 2, della legge n. 140 del 1997 dispone che il pagamento delle indennità di fine servizio e di fine rapporto debba avvenire non prima del 181° giorno e non oltre il 270° giorno successivi alla risoluzione del rapporto di lavoro.
Ai sensi del successivo comma 5 dell'art. 3 della legge n. 140 citata, solo nelle ipotesi di cessazione dal servizio per limiti di età o di servizio, per decesso e per invalidità, il pagamento della prestazione deve essere disposto entro i 105 giorni successivi al collocamento a riposo.
Si potrà procedere all'erogazione dell'intero TFS/TFR o del primo importo annuale entro 105 giorni dalla data di cessazione dal servizio se il dipendente possiede un'anzianità contributiva di 39 anni 11 mesi e 16 giorni ai fini pensionistici.
Si rammenta inoltre che i periodi di anzianità utile non sono soltanto quelli di effettivo servizio, ma anche quelli riconosciuti per riscatto, ricongiunzione ecc.
Il secondo ed il terzo importo annuale relativi alle quote di prestazione eccedenti il limite dei 90.000 euro sono posti in pagamento rispettivamente dopo 12 e 24 mesi dalla decorrenza del diritto al pagamento.
Disciplina derogatoria
Il comma 9 introduce una disciplina derogatoria e di carattere transitorio al pagamento rateale delle
indennità di fine servizio e di fine rapporto introdotto dal comma 7: il pagamento in più rate del TFS/TFR non si applica alle prestazioni derivanti dai collocamenti a riposo per raggiunti limiti di
età che intervengano entro il 30 novembre 2010 nonché alle prestazioni da corrispondere a coloro
che hanno presentato le proprie dimissioni prima del 31 maggio 2010 (data di entrata in vigore del decreto 31 maggio 2010 n. 78) e che cessino dal servizio entro il 30 novembre 2010. Pertanto, la deroga interessa tutti coloro che cessano dal servizio entro il 30 novembre 2010 (ultimo giorno di
servizio 30 novembre) per limiti di età o per dimissioni, a condizione che questi ultimi abbiano
presentato la domanda di cessazione dal servizio entro il 30 maggio u.s.
La disposizione derogatoria interessa, altresì, coloro che, raggiunto il requisito del limite di età, hanno chiesto il trattenimento in servizio e che, durante tale periodo, ma entro il 30 novembre 2010, decidano di recedere dal rapporto di lavoro: in tal caso, il collocamento a riposo avviene, a tutti gli effetti, per limiti di età.
Non rientrano nei casi di cessazione per limiti di età, e quindi non costituiscono deroga alla
rateizzazione del TFS/TFR, i collocamenti a riposo ai sensi dell'articolo 1, comma 10, del Dlgs. 30 aprile 1997 n. 165, ancorché nei confronti degli stessi trovino applicazione le disposizioni in
materia di pensionamento di vecchiaia.
Mancando una espressa previsione legislativa, la disciplina derogatoria non si applica alle cessazioni per decesso, per inabilità e per raggiungimento della massima anzianità contributiva utile, qualora non siano state rassegnate le dimissioni entro il 30 maggio 2010.
Modalità di calcolo del TFS dal 1° gennaio 2011
Il comma 10 dispone che, a partire dalle anzianità utili maturate dal 1° gennaio 2011, il computo dei trattamenti di tine servizio del personale dipendente dalle amministrazioni pubbliche, che non sia già sottoposto al regime TFR, si effettua secondo le regole di cui all'art. 2120 del codice civile, con applicazione dell'aliquota del 6,91 per cento.
Sono interessati alla disciplina recata dal presente comma i dipendenti delle amministrazioni e degli enti datori di lavoro rientranti nell'elenco di quelli individuati dall'lstat ai sensi del citato comma 3 dell'art. 1 della legge n. 196/2009 iscritti all'lnpdap ai fini TFS assunti a tempo indeterminato entro il 31/12/2000, nonché il personale in regime di diritto pubblico di cui all'art. 3, comma 1, del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165.
Ai soggetti che possano vantare al 31 dicembre 2010 un'anzianità utile alla erogazione di un TFS
(nel caso dei lavoratori in regime di diritto pubblico sopra richiamato è ad esempio sufficiente anche un'anzianità di 6 mesi e un giorno, a condizione che nel corso del 2011 essi abbiano
compiuto almeno un anno di iscrizione a fini TFS) sarà erogata, al momento della cessazione dal
servizio, una prestazione costituita dalla somma di due importi, il primo calcolato in base alle modalità previste dalla specifica normativa del TFS, sull'anzianità maturata al 31 dicembre 2010, il
secondo calcolato in base a quanto statuito nel comma in esame. Più specificamente, le modalità di individuazione dell'ammontare dell'indennità di buonuscita e dell'indennità premio di servizio sono
le seguenti:
- il calcolo della "prima quota" di TFS, relativa all'anzianità maturata al 31 dicembre 2010, rimane
invariato, continuando ad applicarsi le disposizioni di cui al DPR 29 dicembre 1973, n. 1032 ed alla
legge 8 marzo 1968, n. 152, a seconda che si tratti di una buonuscita o di una IPS, che individuano
quale base di calcolo, la retribuzione contributiva annua percepita al momento del collocamento
riposo (retribuzione dell'ultimo giorno di servizio, espressa su base annuale, per l'indennità di buonuscita, ovvero degli ultimi dodici mesi di effettivo servizio per l'indennità premio di servizio);
-il calcolo della "seconda quota" di TFS, a partire dalle anzianità maturate dal 1° gennaio
2011, deve effettuarsi attraverso l'applicazione dell'aliquota del 6,91 per cento alla retribuzione contributiva utile a fini TFS per ciascun anno di servizio; l'importo derivante da tale operazione
sarà rivalutato ai sensi dell'art. 2120, comma 4, del codice civile.
Riscatto di periodi o servizi.
I riscatti ai fini TFS, la cui domanda sia stata presentata successivamente al 31 dicembre 2010 ma relativa a periodi e/o servizi prestati in data antecedente al 1° gennaio 2011 influiscono, ai fini del computo degli anni utili, sulla individuazione della "prima quota" TFS, contribuendo ad aumentare l'anzianità utile.
Diversamente, i riscatti di periodi e/o servizi prestati successivamente al 31 dicembre 2010 hanno
l'effetto di trasformare i relativi periodi in quote di retribuzione da accantonarsi unitamente a quelle
calcolate in base alle modalità previste per la "seconda quota" TFS e da valorizzare nell'anno di
presentazione della domanda di riscatto. Relativamente a quest'ultimo aspetto, infatti, così come
avviene per i riscatti a fini TFR ai sensi del DPCM 20 dicembre 1999 e s.m.i., i mesi riscattati si trasformano in altrettante quote di TFS che, dalla data della domanda, si rivalutano unitamente agli
accantonamenti del 6,91 per cento.
In materia di periodi e servizi riscattabili ai fini IBU e IPS, rimangono ferme le norme previgenti.
Arrotondamento anni utili a TFS
Ai sensi dell'art. 18 del DPR 29 dicembre 1973, n. 1032 e dell'art. 4 della legge 8 marzo 1968, n. 152, ai fini TFS i periodi superiori a 6 mesi si arrotondano ad anno intero. Questa regola continua ad applicarsi ai fini dell'individuazione della "prima quota" TFS: qualora nell'anzianità utile, al 31 dicembre 2010, comprensiva dei servizi o periodi riscattati, risulti una frazione di anno superiore a 6 mesi, questa si arrotonda ad anno intero; la frazione uguale o inferiore a sei mesi si trascura.
La medesima regola si applica anche ai casi di anzianità superiore a sei mesi al 31 dicembre 2010.
Per l'individuazione della "seconda quota" TFS, trova applicazione il primo comma dell'art. 2120 del codice civile: le frazioni dell'ultimo anno di servizio dovranno essere proporzionalmente ridotte e l'aliquota del 6,91 per cento sarà applicata alla retribuzione contributiva utile mensile. Le frazioni di mese uguali o superiori a 15 giorni saranno computate a mese intero.
Decesso in servizio
Nel caso di decesso in servizio, ai fini dell'individuazione dei beneficiari aventi diritto iure proprio
alla prestazione di fine servizio, continuano ad applicarsi, rispettivamente, l'art. 5 del DPR 29 dicembre 1973, n. 1032, per l'indennità di buonuscita e l'art. 3, legge 8 marzo 1968, n. 152, per
l'INPS.
Tassazione dei trattamenti di fine servizio
L'importo lordo complessivo, determinato dalla somma della prima e seconda quota di TFS ovvero,
nel caso di personale in regime di diritto pubblico con anzianità inferiore od uguale a sei mesi al 31 dicembre 2010, dalla sola seconda quota, calcolato in base alle modalità appena illustrate, è
soggetto al trattamento fiscale fissato, per i TFS, dalle disposizioni contenute nell'art. 19, comma 2 bis, del citato DPR 22 dicembre 1986, n. 917 e s.m.i.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso numero di registro generale 564 del 2011, proposto da:
Giuseppe Caruso, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Tarullo, Sandro Campilongo, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Reggio Calabria, viale Amendola, 8/B; Giulio Veltri, Désirée Zonno, rappresentati e difesi dagli avv. Sandro Campilongo, Stefano Tarullo, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Reggio Calabria, viale Amendola, 8/B;
contro
Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distr.le dello Stato, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15; Consiglio di Stato – Presidente pro tempore;
per il riconoscimento previa rimessione degli atti alla Corte Costituzionale, del diritto dei ricorrenti alla percezione del trattamento retributivo nella sua interezza e con esclusione dell’applicazione delle norme del D.L. 31.5.2010 n. 78 convertito, con modificazioni, in L. 30.7.2010 n.122 (“Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica”); con conseguente condanna ex artt. 30 e 34 co. 1 Lett. c) C.P.A. delle Amministrazioni resistenti, in solido o secondo le rispettive responsabilità e competenze, alla corresponsione delle somme dovute ut supra, con rivalutazione monetaria ed interessi sino al soddisfo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2011 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Visto l’art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1) I ricorrenti, tutti magistrati amministrativi, si dolgono delle illegittime decurtazioni del trattamento retributivo, previste dal DL 31.5.2010 n. 78 convertito, con modificazioni, in L. 30.7.2010 n.122, per ragioni variamente articolate, sia in fatto che in diritto.
In fatto espongono che dall’applicazione della normativa richiamata subiscono una sostanziale decurtazione del trattamento retributivo, che, in punto di interesse, viene analiticamente calcolata e dimostrata; chiedono che, previa rimessione alla Corte Costituzionale della questione di compatibilità dell’impianto normativo con la Costituzione, sia accertato il loro diritto alla percezione della retribuzione integrale, nella misura variamente computata in atti per ciascun ricorrente.
Si è costituita l’Avvocatura Distrettuale dello Stato che resiste ai ricorsi di cui chiede la reiezione.
Le parti hanno scambiato memorie.
Alla pubblica udienza del 20 dicembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
2) La soluzione della questione prospettata dai ricorrenti dipende dall’esame della compatibilità costituzionale dell’impianto normativo contenuto nelle disposizioni richiamate, con esclusione della quarta censura, che può essere definita dal Collegio allo stato degli atti.
Pertanto, ai sensi dell’art. 36 cpa, il Collegio si pronuncia sulla questione considerata matura per la decisione, mentre gli altri rilievi prospettati in ricorso sono trattati con separata ordinanza collegiale, con la quale, previa parziale sospensione del giudizio, è sollevata la questione di legittimità costituzionale della normativa di riferimento.
3) Con la predetta quarta censura i ricorrenti chiedono:
- l’accertamento dell’intervenuta abrogazione della disciplina sull’indennità di buonuscita, disposta – a decorrere dall’1 gennaio 2011 – dal comma 10 dell’art. 12 (“Interventi in materia previdenziale”) del D.L. 31 maggio 2010, n. 78, convertito con modificazioni in L. 30 luglio 2010 n. 122;
- l’accertamento dell’illegittimità del perdurare del prelievo del 2,50% sull’80% della retribuzione (sin qui operato a titolo di rivalsa sull’accantonamento per l’indennità di buonuscita);
- la restituzione degli accantonamenti già eseguiti e che verranno eseguiti in corso di giudizio, con rivalutazione ed interessi di legge;
- in subordine, la remissione degli atti alla Corte Costituzionale, per accertare l’illegittimità del perdurare del prelievo.
Osserva il Collegio che a norma del comma 10 dell’art. 12 citato, “con effetto sulle anzianità contributive maturate a decorrere dal 1 gennaio 2011, per i lavoratori alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell’articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, per i quali il computo dei trattamenti di fine servizio, comunque denominati, in riferimento alle predette anzianità contributive non è già regolato in base a quanto previsto dall’articolo 2120 del codice civile in materia di trattamento di fine rapporto, il computo dei predetti trattamenti di fine servizio si effettua secondo le regole di cui al citato articolo 2120 del codice civile, con applicazione dell’aliquota del 6,91 per cento”.
Secondo i ricorrenti, la norma imporrebbe che il computo dei trattamenti di fine servizio, comunque denominati, in riferimento alle predette anzianità contributive debba avvenire secondo la disciplina del Codice Civile (art. 2120), stabilendo un accantonamento del 6,91% sull’intera retribuzione.
Ne conseguirebbe l’illegittimità del cumulo dei due istituti (ossia la perdurante trattenuta del 2,50% sull’80% dei redditi del dipendente, in aggiunta all’istituto di nuova introduzione per effetto della norma in esame).
Seguendo la prospettazione degli interessati, si osserva che sino al 31 dicembre 2010 la normativa imponeva al datore di lavoro pubblico un accantonamento complessivo del 9,60% sull’80% della retribuzione lorda, con una trattenuta a carico del dipendente pari al 2,50% sempre sull’80% della retribuzione (Cfr. l’art. 37 del Decreto del Presidente della Repubblica 29 dicembre 1973, n. 1032, secondo cui “ciascuna amministrazione si rivale a carico del dipendente iscritto in misura pari al 2,50 per cento della base contributiva”; la base contributiva è fissata dall’art. 38 del D.P.R. da ultimo citato nell’80% “dello stipendio, paga o retribuzione annui, considerati al lordo”).
In ordine alla percentuale complessiva della ritenuta, l’art. 18 della legge 20 marzo 1980, n. 75 ha poi stabilito che “Ferma restando la rivalsa del 2,50 per cento a carico dei dipendenti, la scala crescente della misura dei contributi previdenziali obbligatori di cui all’articolo 37 del decreto del Presidente della Repubblica 29 dicembre 1973, n. 1032, è ulteriormente prorogata fino a raggiungere il 9,60 per cento dal 1° gennaio 1984″.
Alla luce di tale premessa, è fondata la tesi dei ricorrenti, secondo cui l’intero complesso normativo da ultimo riportato è da intendersi implicitamente abrogato dal predetto comma 10 dell’art. 12 “con effetto sulle anzianità contributive maturate a decorrere dal 1 gennaio 2011”.
Invero, la disposizione da ultimo citata possiede ed esplica un chiaro effetto novativo dell’istituto, dal momento che disciplina ex novo la medesima materia, in costanza dei medesimi presupposti di fatto che erano presi in esame nella normativa precedentemente in vigore, introducendo una differente modulazione del contributo (diversa percentuale sull’intera base stipendiale), esaustivamente regolata, e richiamando la disciplina dell’art. 2120 del cod. civ., e dunque la disciplina civilistica del trattamento di fine rapporto, nell’ambito della quale la rivalsa del 2,50% a carico dei dipendenti non è praticata, perché non prevista in alcun modo.
Non a caso, il comma 10 dell’art. 12 citato non fa salva la rivalsa del 2,50%, come, invece, aveva chiarito lo stesso legislatore nei precedenti interventi modificativi della disciplina preesistente (cfr. l’art. 18 della l. 75/1980 prima richiamato), conformemente al noto brocardo “ubi lex voluit, dixit”.
Secondo i consueti principi in tema di successione delle leggi nel tempo, la legge posteriore abroga la legge anteriore e, dunque, a decorrere dal 1° gennaio 2011 la ritenuta per il trattamento di fine servizio non sarà più del 9,60 sull’80% della retribuzione (gravante nella misura del 7,10% sul datore di lavoro e del 2,50% sul lavoratore), bensì, esaustivamente, del 6,91% sull’intera retribuzione: ne consegue che a decorrere dalla suddetta data del 1° gennaio 2011 non ha più titolo ad essere effettuata la ritenuta del 2,50% sull’80% della retribuzione a carico dei dipendenti pubblici.
La differente normativa si spiega con la considerazione che, mentre in relazione ad una base di computo inferiore – ossia l’80% dello stipendio – residuava a favore del dipendente una “fascia” non incisa della retribuzione – ossia il 20% di essa – che equilibrava (sia pure in parte) la ritenuta del 2,50%, nel nuovo assetto dell’istituto la percentuale (sia pure minore) opera sull’intera retribuzione, con la conseguenza che il mantenere la rivalsa sul dipendente, in assenza della “fascia esente”, determina la diminuzione della retribuzione immediatamente percepita dal dipendente medesimo e, contestualmente, la diminuzione della quantità del TFR che lo stesso andrà maturando nel tempo, e ciò al solo scopo di alleggerire il peso dell’accantonamento della quota TFR a carico del datore di lavoro.
Diversamente opinando, la contemporanea applicazione della “nuova” disciplina sul trattamento di fine rapporto da un lato, con il perdurare della ritenuta a carico del dipendente dall’altro, costituirebbe una consistente lesione dell’aspettativa del lavoratore ad un “trattamento di fine servizio, comunque denominato”, quanto più possibile assimilabile all’indennità di buonuscita che si sarebbe percepita a legislazione invariata, posto che l’accantonamento a carico dello Stato datore di lavoro non sarebbe effettivamente del 6,91%, ma – nei fatti – del 4,91%, se si considera che, contestualmente, il trattamento economico dei dipendenti verrebbe inciso nella misura del 2,50% sull’80% della retribuzione (e dunque nella misura del 2%, se calcolato sull’intera retribuzione). Ne conseguirebbe la violazione dell’art. 3 Cost., atteso che la disciplina sul trattamento di fine rapporto di cui all’art. 2120 Cod. Civ. verrebbe applicata – a parità di retribuzione – in misura deteriore nei confronti dei dipendenti pubblici rispetto a quelli privati, non sottoposti a rivalsa da parte del datore di lavoro.
Peraltro, il trattamento di fine rapporto, scaturendo da un accantonamento misto, ossia in parte a carico del datore di lavoro ed in parte a carico del lavoratore, a parità di importo, sarebbe determinato da un meccanismo deteriore per il lavoratore pubblico, in quanto a quest’ultimo, a differenza del lavoratore del settore privato, in costanza di rapporto d’impiego verrebbe sottratta parte della retribuzione.
Ne conseguirebbe un’ulteriore e palese violazione dell’art. 36 Cost., posto che l’accantonamento determinante il futuro trattamento di fine rapporto si ridurrebbe rispetto al passato, il tutto senza alcuna negoziazione e, soprattutto, senza connessione con la quantità e qualità del lavoro prestato, rimasta immutata.
Orbene, la giurisprudenza (Cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 30 ottobre 1997 n. 1207; Corte Cost. 15 luglio 2005 n. 282; Corte Cost. 23 ottobre 2009, n. 263) ha costantemente affermato che, tra più possibili interpretazioni, deve essere sempre preferita quella conforme alla (o non contrastante con la) Costituzione.
Da quanto sopra ne consegue che, riservata ogni altra decisione sulle questioni non trattate, la quarta censura del ricorso in esame deve essere accolta e, previo l’accertamento dell’illegittimità, dall’1 gennaio 2011, del perdurare del prelievo del 2,50% sull’80% della retribuzione (sin qui operato a titolo di rivalsa sull’accantonamento per l’indennità di buonuscita), l’Amministrazione intimata va condannata alla restituzione degli accantonamenti già eseguiti a decorrere dall’1 gennaio 2011, con rivalutazione ed interessi legali dalle singole scadenze mensili all’effettivo soddisfo, da calcolarsi applicando i criteri di cui al D.M. 1 settembre 1998 n. 352.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie limitatamente alla quarta censura, e, per l’effetto, previo accertamento dell’illegittimità, a decorrere dall’1 gennaio 2011, del perdurare del prelievo del 2,50% sull’80% della retribuzione (sin qui operato a titolo di rivalsa sull’accantonamento per l’indennità di buonuscita), condanna l’Amministrazione intimata alla restituzione degli accantonamenti già eseguiti a decorrere dalla suddetta data, con rivalutazione monetaria ed interessi legali, nella misura di cui in motivazione.
Riserva a separata ordinanza, pronunciata nella medesima camera di consiglio, la trattazione delle ulteriori questioni dedotte in giudizio, da sottoporre al vaglio della Corte Costituzionale.
Ogni decisione in ordine al pagamento delle spese ed onorari va rinviata alla completa definizione della causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa e manda alla Segreteria giurisdizionale di comunicarne copia alle parti.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Ettore Leotta, Presidente
Caterina Criscenti, Consigliere
Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE