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Direttiva Presidenza Cons. Min. - Dip. funzione pubblica 16/2/2010 n. 2

1. Premessa

Presupposto essenziale e strumento primario per garantire e controllare il buon andamento e l'imparzialità della pubblica amministrazione è realizzare la piena trasparenza delle pubbliche amministrazioni su ogni aspetto che attiene all'organizzazione degli uffici e all'utilizzo delle risorse umane e finanziarie destinate al perseguimento delle funzioni istituzionali. La garanzia della corretta applicazione dei principi che stanno alla base dell'azione amministrativa trova supporto nella conoscenza del contesto di riferimento, realizzando approfondimenti sulla gestione delle amministrazioni pubbliche finalizzati a rilevare i criteri di scelta seguiti, i risultati conseguiti, i riflessi sugli attori interessati, le eventuali anomalie verificatesi. Da un'attenta analisi dei fenomeni si può giungere ad un migliore governo degli stessi, approntando le misure necessarie per favorire un più efficace ed efficiente utilizzo delle risorse e per prevenire le disfunzioni riscontrate.
La trasparenza deve operare in ogni fase dell'azione amministrativa e, pertanto, a conclusione di un'indagine, l'analisi del fenomeno e la sintesi delle scelte da operare devono diventare patrimonio a diposizione degli organi deputati a presidiare il buon funzionamento della macchina amministrativa, ma anche a disposizione dell'utenza che può esercitare, attraverso l'acquisizione di informazioni rese accessibili, un controllo più ampio e diffuso sulla gestione della res pubblica, anche al fine di meglio tutelare i propri diritti e prerogative.
Un tema di grande rilevanza che merita l'approfondimento di cui si è fatto cenno è senz'altro quello dell'utilizzo delle tipologie di lavoro flessibile da parte delle amministrazioni pubbliche, non solo per gli aspetti connessi con l'organizzazione del lavoro e degli uffici, ma anche in ragione delle implicazioni che ne derivano sul piano politico, economico e sociale.
Già ad aprile 2009 il Dipartimento della Funzione pubblica, in esito alla normativa contenuta nelle leggi finanziarie 2007 e 2008 che affrontavano l'aspetto patologico del precariato, aveva avviato un'indagine sulla materia al fine di fare chiarezza sulla dimensione del fenomeno. I risultati dell'indagine hanno evidenziato che le amministrazioni ricorrono all'utilizzo dei contratti di lavoro flessibile per far fronte ad esigenze temporanee ed eccezionali rispetto alle quali l'assunzione a tempo indeterminato risulterebbe incoerente rispetto al fabbisogno ordinario.
L'esito del monitoraggio è stato pubblicato sul sito istituzionale di questo Dipartimento e i risultati della rilevazione sono stati anche oggetto di approfondimento nel corso di un'audizione del Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione davanti alla Commissione XI – Lavoro - della Camera dei deputati, audizione resa anch'essa accessibile mediante gli strumenti audiovisivi di registrazione dei lavori parlamentari.
A seguito di questo primo monitoraggio realizzato sulla base di un'adesione volontaria da parte delle amministrazioni, in quanto non vi era una norma di diritto positivo che disponesse la rilevazione, sono stati adottati alcuni importanti interventi legislativi.
Attesa la grande importanza del tema, in primis è stato istituzionalizzato il monitoraggio del lavoro flessibile ad opera dell'art. 17, commi 26 e 27, del decreto legge 1° luglio 2009, n. 78 convertito, con modificazioni, in legge 3 agosto 2009, n. 102, che ha novellato gli art. 36 e 7 del d.lgs 30 marzo 2001, n. 165.
Sono stati, altresì, realizzati interventi normativi che, nel rispetto del principio del concorso pubblico, hanno disciplinato forme di reclutamento speciale per favorire la valorizzazione delle esperienze professionali maturate nelle amministrazioni pubbliche da parte di soggetti in possesso di specifici requisiti . Si fa riferimento ai comma da 10 a 13 del citato articolo 17 del d.l. 78/2009.
Ciò premesso, con la presente direttiva si forniscono alle amministrazioni in indirizzo, alcune anticipazioni sulle modalità che saranno seguite per il monitoraggio dei contratti di lavoro flessibile, specificando fin d'ora che per gli adempimenti concreti occorrerà attendere che sia operativa l'applicazione telematica che dovrà acquisire i dati trasmessi da codeste amministrazioni e di cui si darà notizia con una prossima direttiva. Appare evidente, infatti, che la dimensione del fenomeno da rilevare non è gestibile senza il supporto dell'informatica.

2. Le finalità della novella all'art. 36 del decreto legislativo n. 165 del 2001
L'art. 36, comma 3, del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, come modificato dall'art. 17, comma 26, del decreto legge n. 78 del 2009 recita: "Al fine di combattere gli abusi nell`utilizzo del lavoro flessibile, entro il 31 dicembre di ogni anno, sulla base di apposite istruzioni fornite con Direttiva del Ministro per la pubblica amministrazione e l`innovazione, le amministrazioni redigono, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, un analitico rapporto informativo sulle tipologie di lavoro flessibile utilizzate da trasmettere, entro il 31 gennaio di ciascun anno, ai nuclei di valutazione o ai servizi di controllo interno di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286, nonché alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica che redige una relazione annuale al Parlamento. Al dirigente responsabile di irregolarità nell`utilizzo del lavoro flessibile non può essere erogata la retribuzione di risultato".
Il successivo comma 4 dello stesso articolo 36 aggiunge che "Le amministrazioni pubbliche comunicano, nell`ambito del rapporto di cui al precedente comma 3, anche le informazioni concernenti l`utilizzo dei lavoratori socialmente utili.
La novella all'art. 36 del d.lgs 165/2001, in particolare quella di cui al comma 3, ha una forte valenza strategica per vari ordini di motivi.
Oltre a istituire il monitoraggio, la novella consente di superare la residua disciplina specialistica che la precedente formulazione dell'art. 36 dettava in materia di durata massima dei contratti di lavoro flessibile da parte delle amministrazioni pubbliche. Si ricorda che la previsione normativa precedente circoscriveva l'utilizzo del medesimo lavoratore con più tipologie contrattuali per periodi di servizio non superiori al triennio nell`arco dell`ultimo quinquennio.
Un primo punto di rilevanza strategica della novella scaturisce, pertanto, dal fatto che il superamento del predetto vincolo risponde all'esigenza di far convergere il sistema, ove compatibile con l'assetto costituzionale delineato per l'apparato pubblico, con quello del settore privato.
Si tratta di un processo di omogeneizzazione già avviato con l'art. 49 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133 e proseguito con il decreto legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 9 aprile 2009, n. 33, che per la prima volta ha esteso alle amministrazioni pubbliche il ricorso alle prestazioni di lavoro accessorio di cui all'articolo 70 D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276.
Nello stesso senso si è mossa da ultimo la legge 23 dicembre 2009, n. 191 (legge finanziaria 2010) che all'art. 2, commi da 143 a 149, prevede interventi di modifica alla disciplina del contratto di somministrazione e del lavoro accessorio di cui al citato D.lgs n. 276 del 2003 con importanti riflessi anche sulle amministrazioni pubbliche ed un ulteriore estensione alle stesse dei casi di utilizzo del lavoro flessibile.
L'omogeneizzazione della disciplina si fonda, oltre che sull'esigenza di rispondere alle necessità organizzative delle amministrazioni pubbliche, anche sul fatto che la normativa del settore privato, ove correttamente applicata dal datore di lavoro pubblico, contiene in sé gli interventi di garanzia e tutela del lavoratore volti a prevenire un utilizzo distorto dei contratti di lavoro atipici.
In quest'ottica si pone la novella dell'art. 36 che istituisce il monitoraggio e che rimarca, in apertura del comma 3, l'obiettivo di "combattere gli abusi nell`utilizzo del lavoro flessibile".
Oggi il legislatore, per combattere i predetti abusi, sposta il piano di intervento da soluzioni di tipo restrittivo che vincolano aprioristicamente l'utilizzo dei contratti di lavoro flessibile, in una logica di sfiducia nella capacità della dirigenza di governare e gestire correttamente gli strumenti organizzativi messi a disposizione dalla legge, a misure di responsabilizzazione della dirigenza medesima. Dette misure si esprimono con l'esplicita previsione della sanzione ("al dirigente responsabile di irregolarità nell`utilizzo del lavoro flessibile non può essere erogata la retribuzione di risultato"), da comminare a seguito di giudizio negativo emerso dall'esame del rapporto informativo rimesso "ai nuclei di valutazione o ai servizi di controllo interno di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286" in evoluzione, dopo l'entrata in vigore del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, verso gli Organismi indipendenti di valutazione delle performance di cui all'art. 14 del decreto medesimo.
Detta sanzione si applica anche qualora l'utilizzo improprio si riferisca ai contratti flessibili relativi a rapporti di lavoro autonomo. L'art. 7, comma 6, del d.lgs n. 165 del 2009, come integrato, nella parte finale, dal comma 27 dell'art. 17, del decreto legge n. 78 del 2009, dispone, che "Si applicano le disposizioni previste dall`articolo 36, comma 3, del presente decreto". Estende così ai contratti di lavoro autonomo, nella forma della collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa, tanto il monitoraggio quanto la responsabilità dirigenziale sopradescritta. Quest'ultima responsabilità si aggiunge a quella di tipo amministrato prevista dallo stesso articolo 7, comma 6, per il caso in cui l'irregolarità commessa dal dirigente si sia concretata nel ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o per l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati.

3. Il monitoraggio del lavoro flessibile – Destinatari e contenuti
Il monitoraggio si svolgerà, non appena sarà pronta la relativa applicazione informatica, attraverso la compilazione on line da parte delle amministrazioni pubbliche di "un analitico rapporto informativo sulle tipologie di lavoro flessibile utilizzate". La redazione del rapporto deve essere preceduta da apposite istruzioni da fornire con Direttiva del Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione.
E' opportuno specificare che la portata di un'indagine di questo tipo è resa molto complessa da due ordini di fattori.
Il primo è dato dall'ampiezza dei destinatari della rilevazione che sono le amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, del d.lgs 165/2001.
La rilevazione riguarderà dunque:
- le amministrazioni dello Stato,
- le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo,
- le Regioni, le Province, i Comuni e le Unioni di Comuni, le Comunità montane ed i loro consorzi,
- le istituzioni universitarie,
- gli Istituti autonomi case popolari,
- le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni,
- tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali,
- le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale,
- l`Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN),
- le Agenzie, comprese quelle di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300.
Sono escluse alcune categorie di personale in ragione della specifica disciplina che caratterizza il loro settore. In particolare l'indagine non riguarda il personale del comparto scuola, ed il personale in regime di diritto pubblico, ai sensi dell'art. 3, del d.lgs 165/2001.
L'ulteriore complessità nasce dal numero elevato di dati che servono a qualificare il fenomeno, sia sotto l'aspetto quantitativo che sotto quello qualitativo.
Le tipologie di lavoro flessibile che sono oggetto della rilevazione sono:
• i contratti di lavoro a tempo determinato (d. lgs. 6 settembre 2001, n. 368),
• gli incarichi dirigenziali con contratto di lavoro a tempo determinato (art. 19, comma 6, del d.lgs 165/2001; art. 110, d. lgs. 267/2000, art. 15 - septies d.lgs. 502/1992),
• i contratti di formazione e lavoro (art. 3 del d.l. 726/1984 convertito con modificazioni nella legge 863/1984, art. 16 d.l. 299/1994, convertito con modificazioni nella legge 451/1994, n. 451),
• i rapporti formativi: tirocini formativi e di orientamento (art. 18 della legge 196/1997),
• i contratti di somministrazione di lavoro, le prestazioni di lavoro accessorio e i contratti di inserimento (d. lgs. 276/2003);
• i contratti di lavoro autonomo nella forma della collaborazione coordinata e continuativa (art. 7, comma 6, d.lgs 165/2001);
• gli accordi di utilizzazione di lavoratori socialmente utili (art. 36, comma 4, d.lgs. 165/2001).
Sono esclusi dall'indagine:
a) le collaborazioni occasionali;
b) il patrocinio e la rappresentanza in giudizio dell'amministrazione;
c) gli appalti, i contratti e gli incarichi conferiti nell'ambito delle materie regolate dal codice degli appalti pubblici (decreto legislativo 163/2006 e successive modificazioni) per lavori, servizi e forniture;
d) gli incarichi di docenza.
Per ciascuna tipologia rilevata dovranno essere fornite le informazioni necessarie a cogliere il fenomeno nella sua portata: numero di rapporti di lavoro, procedura di conferimento, durata, causale, ecc.. Saranno rilevati anche dati attinenti all'organizzazione dell'ente al fine di meglio calare il fenomeno nel contesto di riferimento.
Data l'ampia portata, il monitoraggio sarà gestito da un'apposita applicazione informatica, ancora in fase di ultimazione, con acquisizione dei dati on line. L'applicazione produrrà un rapporto informativo completo che dovrà essere sottoposto agli Organismi indipendenti di valutazione della performance. Tali Organismi esprimeranno il loro giudizio rispondendo ad un questionario a cui dovrà essere allegata una loro relazione. I dati del questionario e la stessa relazione saranno acquisiti dall'applicazione informativa secondo le istruzioni che saranno fornite a ciascuna amministrazione.
Sulla base dei dati ricevuti, dell'analisi e dell'elaborazione svolta la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica redigerà una relazione al Parlamento.

4. La cultura dell'integrità. Il ruolo degli Organismi indipendenti di valutazione della performance
La finalità dell'istituzione del monitoraggio è duplice: da un lato vi è l'esigenza di rafforzare su un piano concreto la responsabilità della dirigenza con un processo di verifica, operato dagli organi competenti, degli atti gestionali posti in essere. Dall'altro si ritiene, come anticipato nelle premesse, che la conoscenza del fenomeno potrà favorire l'adozione di misure mirate sotto l'aspetto normativo, organizzativo e di controllo, ricorrendo ove necessario all'Ispettorato per la funzione pubblica.
In merito alla responsabilità della dirigenza, si ritiene opportuno evidenziare che, al di là dei vincoli normativi dettati in materia di utilizzo dei contratti di lavoro flessibile da cui non può prescindersi, sulla materia rileva in maniera significativa la cultura della buona amministrazione della cosa pubblica. I contratti di lavoro flessibile sono utilizzati correttamente nella misura in cui le procedure di selezione seguite sono coerenti con i principi dell'art. 97 della Costituzione. Trasparenza ed imparzialità sono canoni imprescindibili nel reclutamento delle figure professionali. Inoltre il ricorso agli istituti contrattuali previsti non può rappresentare un espediente per eludere la normativa restrittiva in materia di assunzioni. Non si tralascia di evidenziare che il mancato rispetto dei vincoli dettati dalla disciplina di legge in materia può degenerare in forme di precariato che, ferma restando la responsabilità dei dirigenti, diventa espressione di una carente coscienza sociale del datore di lavoro che risulta essere ancora più deplorevole ove riferita ad un funzionario pubblico.
E' utile richiamare anche la responsabilità dell'organo di indirizzo politico-amministrativo che a norma dell'art. 15 del d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150 deve promuovere la cultura della responsabilità per il miglioramento della performance, del merito, della trasparenza e della integrità.
Il richiamo fatto all'integrità evoca il concetto dell'imparzialità, della trasparenza, della rettitudine, della correttezza nello svolgimento della funzione pubblica. Detti principi sono posti alla base della gestione delle risorse, finanziarie e umane, e non vi si può prescindere neppure nell'utilizzo del lavoro flessibile.
In coerenza con i suddetti principi si ricorda che l'art. 14 dello stesso d.lgs. 150/2009 assegna all'Organismo indipendente di valutazione della performance il compito di promuovere ed attestare l'assolvimento degli obblighi di trasparenza e di integrità da parte dell'amministrazione presso cui opera, anche alla luce delle previsioni di cui all'art. 11, comma 2, dello stesso d.lgs. che prevede per ogni amministrazione l'obbligo di adottare un Programma triennale per la trasparenza e l'integrità.
Il giudizio di tale Organismi, che nelle more della loro costituzione continueranno ad essere il nucleo di valutazione o il Servizio di controllo interno, si estende, pertanto, anche ad elementi che attengono all'etica nella gestione delle risorse e nell'utilizzo di tali tipologie di lavoro e sarà utilizzato dai valutatori al fine di stabilire se sussiste una responsabilità dirigenziale connessa con un irregolare utilizzo del lavoro flessibile, da cui scaturiranno riflessi nell'erogazione della retribuzione di risultato.

5. Conclusioni
Sulla base di quanto rappresentato, si segnala alle amministrazioni in indirizzo che, non appena l'applicativo informatico sarà completato, saranno emanate apposite istruzioni tecniche e saranno fornite tutte le indicazione necessarie all'adempimento previsto dall'art. 36, comma 3, del d.lgs 165/2001.
Le comunicazioni già pervenute o che perverrano in formato cartaceo non possono essere tenute in considerazione in quanto le procedure saranno quelle che lo Scrivente andrà a descrivere nella prossima direttiva sull'argomento.
Per quanto attiene alle scadenze, per questo primo monitoraggio le stesse subiranno uno slittamento temporale. Ogni altra informazione sarà fornita con le istruzioni tecniche che seguiranno.