1. Rientra nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lettera e), n. 1) cod. proc. amm., oltre che le cause concernenti la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nei confronti dell’operatore economico, anche l’ipotesi inversa, in cui si faccia questione della violazione ad opera della parte privata dei canoni di buona fede nelle trattative. Diversamente opinando, sarebbe violato il principio di concentrazione delle tutele (sancito dall’art. 44 della legge n. 69 del 2009), in quanto la proposizione di domande attinenti alla responsabilità precontrattuale aventi carattere reciproco o riconvenzionale comporterebbe il ricorso giurisdizioni diverse, con conseguenze irragionevoli e potenzialmente lesive del diritto costituzionalmente garantito alla difesa in giudizio (art. 24 Cost.).

2. La prestazione della cauzione provvisoria non costituisce ostacolo alla possibilità, sempre consentita alla stazione appaltante, di agire in giudizio per far accertare la responsabilità precontrattuale dell’operatore economico che abbia, con la propria condotta contraria a buona fede, impedito la conclusione della procedura di affidamento. Ciò discende anzitutto dai principi stessi del diritto civile, in base ai quali la prestazione di una garanzia non impedisce al creditore di rivolgersi al debitore principale, salva soltanto l’ipotesi in cui sia stato convenuto, e venga inoltre debitamente eccepito, il beneficio di preventiva escussione del garante.

3. La cauzione provvisoria si presenta come un istituto sui generis, disciplinato dal legislatore con norme ad hoc, finalizzato a tutelare le ragioni della stazione appaltante nelle more della stipulazione del contratto. In particolare, la cauzione consente al soggetto che ha bandito la procedura di ottenere immediato ristoro, senza necessità di prova, dei pregiudizi subiti per effetto di specifiche violazioni del dovere di lealtà e probità nelle trattative addebitabili all’operatore partecipante alla procedura. Essa opera sia nel caso di “mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario” (art. 75, comma 6, del d.lvo n. 163 del 2006), sia nella diversa fattispecie della mancanza di prova dei requisiti in occasione delle relative verifiche (art. 48, commi 1 e 2, del d.lvo n. 163 del 2006).

4. La garanzia prestata con la cauzione provvisoria presenta un ambito di efficacia potenzialmente non coincidente con quello della responsabilità precontrattuale. E ciò sia per difetto (in quanto, ad esempio, è dubbio se la cauzione copra l’ipotesi della responsabilità precontrattuale dovuta a invalidità del contratto per fatto riconducibile all’operatore economico) che per eccesso (poiché l’escussione della cauzione è prevista dalla legge anche in ipotesi, quale quella della mancata dimostrazione dei requisiti di qualificazione nelle verifiche a campione, nelle quali potrebbe in concreto risultare insussistente qualsivoglia danno nei confronti della stazione appaltante).

Responsabilità precontrattuale. Tutela l'interesse all'adempimento, ossia l'interesse di un soggetto a non essere coinvolto in trattative inutili, a non stipulare contratti invalidi o inefficaci e a non subire « inganni » durante la formazione del contratto. L'interesse protetto è quello dell'altrui libertà negoziale, compromessa da un comportamento doloso o colposo; ovvero, dalla violazione del principio di buona fede.Tale principio viene sancito dall'art. 1337 c.c., che obbliga le parti a comportarsi secondo buona fede durante le trattative per la formazione del contratto, mentre, l'art. 1338 c.c. costituisce una specificazione al suddetto principio, sancendo la responsabilità di una parte che, conoscendo o dovendo conoscere una causa di invalidità del contratto, non ne abbia dato notizia all'altra parte; in tale ipotesi il responsabile è tenuto al risarcimento del danno subito dall'altra parte per aver confidato senza colpa nella validità del contratto.

 

TAR LOMBARDIA di MILANO - SENTENZA 20 marzo 2014, n.736 - Pres. De Zotti – est. Di Mauro
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2672 del 2010, proposto da:
Comune di Campodolcino, rappresentato e difeso dall'avv. Umberto Grella, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Milano, via Cesare Battisti 21;
contro
Ing. Claudio Salini Grandi Lavori Spa, Geom. Locatelli Lavori S.p.A., Valtellina S.p.A., A.T.I. Salini;
per l'accertamento e la declaratoria
dell'illiceità ed antigiuridicità del rifiuto delle società a consegnare la documentazione necessaria per l'aggiudicazione del procedimento di project financing relativo al p.i.i. “Ambito 3 – Pian del Ciavarin” e perfezionare il relativo contratto e del comportamento inadempiente, inerte e contrario a buona fede tenuto dalle stesse, previo accertamento e declaratoria della piena legittimità dei provvedimenti comunali, e per la conseguente condanna al risarcimento a favore del Comune di Campodolcino dei danni patiti e patiendi, anche tramite incameramento definitivo della cauzione provvisoria versata

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2014 la dott.ssa Floriana Venera Di Mauro e udita la difesa della parte ricorrente come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con deliberazione consiliare n. 14 del 10 maggio 2007, il Comune di Campodolcino (SO) ha adottato un programma integrato di intervento a iniziativa d’ufficio, in variante al piano regolatore generale.
Il programma, denominato “Ambito 3 – Pian del Ciavarin”, era finalizzato all’incremento delle attività turistiche mediante il potenziamento dell’offerta ricettiva, e aveva a oggetto un’estesa area di proprietà in parte pubblica e in parte privata. Era prevista, in particolare, la realizzazione di insediamenti residenziali e di strutture alberghiere, nonché di un ampio parcheggio pubblico. Al fine dell’attuazione dell’intervento era stabilito il ricorso all’istituto della finanza di progetto, previa selezione dell’operatore economico affidatario attraverso apposita procedura di evidenza pubblica.
2. Lo strumento è stato successivamente approvato con deliberazione consiliare n. 22 del 5 luglio 2007, che ha determinato il prodursi degli effetti di variante urbanistica e di dichiarazione di pubblica utilità e di indifferibilità e urgenza degli interventi.
In seguito, la variante è stata integralmente recepita nel piano di governo del territorio, adottato con deliberazione consiliare n. 33 del 22 novembre 2008, ai sensi della legge regionale della Lombardia 11 marzo 2005, n. 12.
3. Sulla base del programma integrato di intervento approvato, l’Amministrazione comunale ha quindi dato avvio alla procedura di project financing, mediante la pubblicazione, in data 29 agosto 2007, del relativo avviso pubblico, in esito al quale è pervenuta in tempo utile soltanto la proposta dell’associazione temporanea di imprese Salini s.r.l. – Locatelli s.r.l.
3.1 La proposta è stata esaminata dal Comune e, dopo l’introduzione di alcune modifiche accettate dalla proponente, dichiarata di pubblico interesse con delibera della Giunta n. 65 del 21 giugno 2008, cui ha fatto seguito la delibera della Giunta n. 96 del 23 settembre 2008 di approvazione del progetto preliminare dell’intervento.
3.2 Il Comune ha quindi dato avvio alla procedura ristretta, ai sensi dell’allora vigente articolo 155 del Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 (disposizione poi abrogata dal decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152). Tuttavia, il termine per la presentazione delle domande di partecipazione, fissato al 10 dicembre 2008, è spirato senza che pervenisse alcuna manifestazione di interesse. Con verbale in pari data è stata, quindi, disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI Salini – Locatelli.
4. A seguito di ciò, con nota raccomandata del 29 dicembre 2008, il responsabile del procedimento ha richiesto all’ATI aggiudicataria la trasmissione degli atti e dei documenti necessari per l’aggiudicazione definitiva e la stipula della convenzione.
Tale richiesta è rimasta, però, inevasa.
5. Con nota pervenuta il 3 giugno 2009, l’ATI aggiudicataria ha, per converso, diffidato il Comune ad assumere iniziative idonee alla definizione del contenzioso frattanto promosso da Skiarea Valchiavenna s.p.a., società proprietaria di alcune aree interessate dal programma integrato di intervento, che aveva proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato contro tutti gli atti della procedura. Il ricorso, notificato al medesimo Comune il 12 maggio 2009, è stato poi trasposto innanzi a questo Tribunale (RG 1958/2009).
6. A tale diffida il Comune ha replicato con nota raccomandata del 29 giugno 2009, nella quale l’Ente dichiarava il proprio pieno impegno a resistere nel contenzioso in esame, stigmatizzava la condotta inadempiente dell’ATI rispetto alla consegna dei documenti necessari per l’aggiudicazione definitiva, ed evidenziava, infine, come lo schema di convenzione oggetto della procedura di project financing avesse previsto l’impegno diretto dell’aggiudicataria per l’acquisizione delle aree, fermo restando l’accollo da parte dell’Amministrazione comunale degli eventuali maggiori oneri espropriativi rispetto a quanto preventivato.
7. Con nota del 10 luglio 2009, l’ATI, in riscontro alla nota del Comune, asseriva di aver subito un danno quantificabile in euro 11.529.564,92.
8. Intanto, nell’iter di approvazione del piano di governo del territorio adottato con la citata deliberazione consiliare n. 33 del 22 novembre 2008 (e che recepiva integralmente la variante già apportata al piano regolatore generale dal programma integrato di intervento), la Regione Lombardia aveva evidenziato la necessità di incisive modifiche dello strumento, legate in buona misura proprio al notevole impatto ambientale delle trasformazioni previste dal programma integrato di intervento. Ciò induceva il Comune, con deliberazione consiliare n. 22 del 5 agosto 2009, a revocare il piano di governo del territorio adottato. Rimaneva, invece, in vigore il programma integrato di intervento già approvato.
9. Trascorreva, quindi, un rilevante lasso di tempo; dopo di che, con nota del 18 febbraio 2010, l’ATI aggiudicataria confermava l’intendimento di dare esecuzione all’intervento, evidenziando, però, la necessità di rimuovere alcuni ostacoli operativi, concernenti le vie di accesso al cantiere e la necessità di spostamento di una linea elettrica di alta tensione.
10. Replicava il Comune con nota in data 8 marzo 2010, rilevando come tali difficoltà non potessero costituire ostacoli impeditivi della realizzazione dell’intervento e come la bozza di convenzione concordata tra le parti, ancorché non sottoscritta, non prevedesse nulla in proposito.
11. Infine, trascorso un ulteriore lasso di tempo, il Comune perveniva a dichiarare, con determina sindacale prot. n. 3378 del 6 agosto 2010, la decadenza del programma integrato di intervento, in applicazione dell’articolo 93, comma 4, della legge regionale n. 12 del 2005; disposizione, quest’ultima, che prevede tale declaratoria decorso un anno dall’approvazione dello strumento senza che sia stata sottoscritta la relativa convenzione. In pari data, con determina del Responsabile Unico del Procedimento n. 211 e deliberazione della Giunta n. 82, seguiva la conseguente revoca di tutti gli atti relativi alla procedura di project financing.
12. Tali provvedimenti sono stati impugnati dall’Ing. Claudio Salini Grandi Lavori s.p.a., dalla Geom. Locatelli Lavori s.p.a., dalla Valtellina s.p.a., raggruppate nell’ATI Salini.
Il relativo ricorso, incardinato innanzi a questo Tribunale, è stato però dichiarato perento con decreto del Presidente della Seconda Sezione 29 luglio 2013, n. 1219, non impugnato.
13. Con il presente giudizio, introdotto mediante ricorso notificato in data 17 novembre 2010 e depositato il 23 novembre 2010, il Comune di Campodolcino chiede a questo Tribunale di accertare la complessiva illiceità e contrarietà a buona fede del comportamento delle succitate Società, raggruppate in ATI, e – viceversa – la piena legittimità dell’operato comunale. Per l’effetto, il Comune chiede la condanna delle medesime Società al risarcimento, in favore dell’Ente locale ricorrente, del danno patito e patiendo, nella misura: delle spese documentate; delle utilità non conseguite, sub specie di “perdita di chance” per la realizzazione del programma integrato di intervento mediante il ricorso ad altro operatore economico; del danno all’immagine dell’Ente. Il tutto anche soddisfacendosi mediante l’incameramento della cauzione provvisoria, non escussa, di cui si afferma l’insufficienza a coprire l’intero pregiudizio subito.
14. Le Società convenute non si sono costituite.
15. Il Comune ha proceduto a numerosi depositi documentali e, inoltre, in prossimità dell’udienza, ha depositato una memoria nella quale ha precisato le proprie domande.
16. All’udienza del 23 gennaio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il Comune di Campodolcino chiede che sia accertata la responsabilità precontrattuale delle Società Ing. Claudio Salini Grandi Lavori s.p.a., Geom. Locatelli Lavori s.p.a., Valtellina s.p.a., raggruppate nell’ATI Salini.
1.1 Deduce, in particolare, il Comune ricorrente, il comportamento contrario a buona fede delle suddette Società, le quali, dopo aver conseguito l’aggiudicazione provvisoria del project financing finalizzato alla realizzazione del programma integrato di intervento denominato “Ambito 3”, avrebbero impedito l’aggiudicazione definitiva non producendo la documentazione richiesta. Le stesse, inoltre, adducendo pretesti per non pervenire alla stipulazione della convenzione e per far ricadere sul Comune la responsabilità della mancata chiusura della procedura, avrebbero impedito all’Ente di determinarsi diversamente ed eventualmente di individuare un diverso operatore economico per la realizzazione dell’iniziativa.
1.2 In conseguenza dei fatti così prospettati, il Comune chiede che sia accertata e dichiarata la responsabilità precontrattuale delle Società e che le stesse siano condannate al risarcimento dei danni subiti, i quali non sarebbero integralmente coperti dalla cauzione provvisoria di euro 700.000,00 (regolarmente prestata e non ancora escussa). In particolare, la parte ricorrente chiede la rifusione:
- delle spese inutilmente sostenute, che vengono quantificate nella memoria del Comune in euro 259.669,58, tenendo conto di tutti gli esborsi, relativi tanto alla procedura di elaborazione e approvazione del programma integrato di intervento rimasto irrealizzato, quanto a quella di project financing;
- della “perdita di chance”, intesa come forzata rinuncia alla possibilità di conseguire la realizzazione dell’intervento mediante il ricorso ad altro operatore economico; danno, questo, che nella memoria depositata in prossimità dell’udienza il Comune propone di quantificare – in applicazione analogica dell’articolo 158, comma 1, lettera c), del d.lvo n. 163 del 2006 – nella misura del 10% del valore dell’intervento, quest’ultimo stimato, sulla base della relazione del tecnico comunale prodotta in atti, in euro 21.677.425,00;
- del danno all’immagine del Comune, intesa come menomazione del prestigio dell’Ente e come discredito delle autorità comunali per non aver conseguito la realizzazione dell’importante intervento atteso dalla collettività; voce, questa, la cui quantificazione è demandata alla valutazione equitativa del giudice ai sensi dell’articolo 1226 cc.
1.3 Il Comune chiede, inoltre, su tali somme, gli interessi e la rivalutazione monetaria, precisando in memoria che tali accessori sono richiesti fino alla data in cui l’Ente si è ritenuto “impegnato” nella fase precontrattuale in essere con le Società convenute, ossia fino allo spirare del termine di impugnazione del decreto del Presidente della Seconda Sezione di questo Tribunale che ha dichiarato la perenzione del giudizio promosso dalle stesse Società avverso la declaratoria di decadenza del programma integrato di intervento e la revoca degli atti della procedura di project financing.
2. Ritiene il Collegio che non sia dubbia la riconducibilità della controversia nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lettera e), n. 1) cod. proc. amm.
E invero, posto che pacificamente rientrano nella cognizione di questo Tribunale, ai sensi della richiamata disposizione, le cause concernenti la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nei confronti dell’operatore economico, deve coerentemente ritenersi inclusa nella previsione normativa anche l’ipotesi inversa, in cui si faccia questione della violazione ad opera della parte privata dei canoni di buona fede nelle trattative. Diversamente opinando, sarebbe violato il principio di concentrazione delle tutele (sancito dall’art. 44 della legge n. 69 del 2009), in quanto la proposizione di domande attinenti alla responsabilità precontrattuale aventi carattere reciproco o riconvenzionale comporterebbe il ricorso giurisdizioni diverse, con conseguenze irragionevoli e potenzialmente lesive del diritto costituzionalmente garantito alla difesa in giudizio (art. 24 Cost.).
3. Posta la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di responsabilità precontrattuale dell’operatore economico nei confronti della stazione appaltante, occorre considerare in che rapporto si ponga l’azione risarcitoria in argomento rispetto alla tutela apprestata, in favore dell’interesse finanziario dell’amministrazione, dalla cauzione provvisoria.
3.1 Al riguardo, ritiene in primo luogo il Collegio che la prestazione della cauzione provvisoria non costituisca ostacolo alla possibilità, sempre consentita alla stazione appaltante, di agire in giudizio per far accertare la responsabilità precontrattuale dell’operatore economico che abbia, con la propria condotta contraria a buona fede, impedito la conclusione della procedura di affidamento.
3.1.1 Ciò discende anzitutto dai principi stessi del diritto civile, in base ai quali la prestazione di una garanzia non impedisce al creditore di rivolgersi al debitore principale, salva soltanto l’ipotesi in cui sia stato convenuto, e venga inoltre debitamente eccepito, il beneficio di preventiva escussione del garante. Siffatte circostanze, peraltro, non si sono verificate nel presente giudizio, nell’ambito del quale le Società riunite in ATI, non essendosi costituite, non hanno sollevato eccezioni di sorta.
3.1.2 Sotto diverso profilo, deve osservarsi che la cauzione provvisoria si presenta come un istituto sui generis, disciplinato dal legislatore con norme ad hoc, finalizzato a tutelare le ragioni della stazione appaltante nelle more della stipulazione del contratto.
In particolare, la cauzione consente al soggetto che ha bandito la procedura di ottenere immediato ristoro, senza necessità di prova, dei pregiudizi subiti per effetto di specifiche violazioni del dovere di lealtà e probità nelle trattative addebitabili all’operatore partecipante alla procedura. Essa opera sia nel caso di “mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario” (art. 75, comma 6, del d.lvo n. 163 del 2006), sia nella diversa fattispecie della mancanza di prova dei requisiti in occasione delle relative verifiche (art. 48, commi 1 e 2, del d.lvo n. 163 del 2006).
La garanzia presenta, quindi, un ambito di efficacia potenzialmente non coincidente con quello della responsabilità precontrattuale. E ciò sia per difetto (in quanto, ad esempio, è dubbio se la cauzione copra l’ipotesi della responsabilità precontrattuale dovuta a invalidità del contratto per fatto riconducibile all’operatore economico) che per eccesso (poiché l’escussione della cauzione è prevista dalla legge anche in ipotesi, quale quella della mancata dimostrazione dei requisiti di qualificazione nelle verifiche a campione, nelle quali potrebbe in concreto risultare insussistente qualsivoglia danno nei confronti della stazione appaltante).
3.1.3 Se, dunque, la cauzione provvisoria ha lo scopo di approntare, in ipotesi specifiche, una tutela rafforzata degli interessi della stazione appaltante, la sua prestazione non può, d’altro canto, precludere la possibilità per la medesima stazione appaltante di avere accesso agli ordinari strumenti di tutela giurisdizionale, ove la stessa ritenga di avervi interesse.
In caso contrario, infatti, la previsione di legge di una garanzia specifica a favore del soggetto che bandisce la gara contro la violazione dei doveri di buona fede da parte dell’affidatario condurrebbe a esiti paradossali e certamente non voluti dal legislatore. Ciò in quanto – in disparte la diversa questione della risarcibilità del maggior danno rispetto a quello coperto dalla cauzione provvisoria, su cui si tornerà in seguito – si impedirebbe alla parte pubblica:
- di ottenere il risarcimento del danno precontrattuale scaturente da condotte non rientranti tra quelle tipizzate dal legislatore, ossia da condotte che non legittimano l’escussione della garanzia;
- di ottenere tutela nei casi in cui, per qualche ragione, l’escussione della garanzia non sia possibile (ad esempio, perché non rinnovata o per altre vicende relative al rapporto intercorrente con il soggetto garante).
3.1.4 Ritiene, in conclusione, il Collegio che la regolare prestazione della cauzione provvisoria non costituisca ostacolo alla possibilità per la stazione appaltante di agire in giudizio per far accertare la responsabilità precontrattuale dell’operatore economico, ove la medesima parte alleghi di avervi interesse, come nel caso in esame.
In tale ipotesi, l’azione seguirà le regole ordinarie, sia quanto alla prova degli elementi costitutivi della fattispecie che determina l’insorgere il diritto al risarcimento del danno, sia quanto alla prova di quest’ultimo.
3.2 Quanto, invece, alla possibilità, prospettata dal Comune, di ammettere il risarcimento del danno ulteriore rispetto all’importo della cauzione, il Collegio non ignora che si tratta di tema controverso in giurisprudenza, benché l’orientamento prevalente si pronunci in senso favorevole, sulla scorta della ritenuta assimilabilità, sotto questo profilo, della cauzione provvisoria alla caparra confirmatoria (Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 2013, n. 2061; Cass., Sez. Un., 4 febbraio 2009, n. 2634).
La questione, tuttavia, appare irrilevante nel caso di specie, posto che – come si dirà nel prosieguo – non risulta dimostrato che il Comune abbia effettivamente subito un danno di importo maggiore rispetto alla misura della cauzione.
3.3 Per ciò che attiene, infine, alla domanda del Comune di conseguire la condanna delle Società convenute anche soddisfacendosi sulla cauzione provvisoria prestata, evidenzia il Collegio che tale istanza deve essere correttamente qualificata come domanda di accertamento della sussistenza del presupposto per l’escussione della cauzione, consistente nell’addebitabilità alle società aggiudicatarie della mancata stipulazione del contratto (art. 75, comma 6, del d.lvo n. 163 del 2006).
Così intesa, invero, la domanda corrisponde a un interesse della parte ricorrente e rientra nella cognizione di questo giudice. Deve, invece, escludersi la possibilità di accertare l’attuale efficacia delle garanzie prestate e il tenore delle pattuizioni stabilite in occasione della relativa stipulazione. Tali aspetti, infatti, attengono esclusivamente al rapporto tra il Comune creditore e il soggetto garante e, come tali, esulano dalla giurisdizione di questo Tribunale (Cass. civ. Sez. Unite, ord. 23 febbraio 2010, n. 4319).
4. Mette conto a questo punto di pronunciarsi, aderendo alla domanda del Comune di Campodolcino, in ordine alla sussistenza di una responsabilità precontrattuale delle Società convenute.
4.1 Al quesito deve darsi risposta affermativa.
4.2 Ritiene, invero, il Collegio che lo scambio di note descritto nella narrativa in fatto ben evidenzi il comportamento dilatorio e complessivamente contrario a buona fede degli operatori economici affidatari. Questi, dopo che l’offerta presentata è stata posta alla base della procedura di gara, e una volta conseguita l’aggiudicazione provvisoria, hanno di fatto impedito l’aggiudicazione definitiva e la successiva conseguente stipulazione della convenzione. E ciò sia omettendo la trasmissione all’amministrazione della necessaria documentazione, pur ritualmente richiesta; sia adducendo ragioni ostative alla sottoscrizione dell’accordo che appaiono palesemente pretestuose; sia, infine, perseverando nel manifestare interesse alla realizzazione dell’intervento, e tenendo impegnata, in tal modo, l’amministrazione nella definizione del procedimento in corso, con l’effetto di impedirle di determinarsi diversamente, se non a rischio di onerosi contenziosi.
4.3 Non poteva, infatti, costituire ostacolo alla conclusione della procedura e alla stipula della convenzione la pendenza del ricorso promosso da Skiarea Valchiavenna s.p.a., in qualità di proprietaria di alcune aree interessate dall’intervento.
E invero, la mera circostanza che un programma di rilevante entità economica possa determinare l’insorgere di contenziosi non legittima, di per sé, il recesso dell’operatore economico dalla procedura di affidamento in atto, e già pervenuta alla fase di aggiudicazione provvisoria. E ciò tanto più ove si consideri che l’ATI aggiudicataria non ha neppure prospettato un eventuale fumus di fondatezza delle pretese azionate da Skiarea Valchiavenna s.p.a., né ha evidenziato un diretto e immediato pregiudizio per le proprie ragioni nel caso di accoglimento del ricorso.
Di talché la “diffida” dell’ATI nei confronti del Comune appare del tutto pretestuosa, anche perché evidentemente destinata a rimanere priva di effettive conseguenze, stante l’impossibilità per l’Ente di assumere altra iniziativa, a parte quella della rituale difesa in giudizio, che risulta essere stata effettivamente promossa.
4.4 Analoghe considerazioni valgono quanto alle difficoltà, addotte dall’ATI aggiudicataria, relative alle vie di accesso al cantiere e alla necessità di interramento di una condotta elettrica. In entrambi i casi, infatti, si trattava di circostanze certamente già conosciute o conoscibili dall’aggiudicataria al momento della presentazione della propria offerta. In ogni caso, data la portata dell’intervento e l’impegno economico richiesto, tali difficoltà, che non appaiono insormontabili, avrebbero ben potuto essere superate mediante iniziative assunte in un momento successivo alla stipulazione della convenzione.
4.5 Neppure avrebbero potuto costituire ostacolo alla conclusione della procedura di project financing i rilievi mossi dalla Regione al piano di governo del territorio adottato, che recepiva i contenuti del programma integrato di intervento.
Infatti il piano di governo del territorio è rimasto allo stadio dell’adozione ed è stato revocato dal Comune prima dell’approvazione, mentre non è mai stata messa in dubbio la piena vigenza del programma integrato di intervento preesistente, che lo stesso piano di governo del territorio si sarebbe limitato a recepire.
4.6 Infine, va evidenziato come l’ATI, parallelamente al proprio comportamento palesemente dilatorio, abbia continuato a tenere impegnata l’amministrazione, dichiarando la permanenza di un interesse alla realizzazione dell’intervento progettato, tanto da impugnare anche gli atti con cui, infine, il Comune si è risolto a dichiarare la decadenza del programma integrato di intervento e la revoca della procedura di project financing.
4.7 Non da ultimo, assume certamente rilievo il complessivo comportamento processuale delle Società convenute, dal quale il giudice è sempre legittimato a desumere argomenti di prova (art. 64, comma 4, cod. proc. amm.).
Al riguardo, è bensì certamente da escludere, secondo i principi, che la contumacia nel presente giudizio possa, di per sé, consentire di dare applicazione all’articolo 64, comma 2, cod. proc. amm. e, quindi, di ritenere provati i fatti non specificamente contestati dalle convenute. Ciò in quanto “non specificamente contestati” possono considerarsi soltanto i fatti non opposti nell’ambito dell’ordinaria dialettica tra le parti, e non invece quelli che risultano non censurati in conseguenza della mera opzione processuale di non costituirsi.
Tuttavia, la circostanza che le Società convenute abbiano scelto di non partecipare al giudizio, nonostante vi siano state ritualmente evocate, appare rilevante in rapporto ad altra risultanza istruttoria e, in particolare, alla determinazione di lasciar andare in perenzione l’iniziativa processuale avviata innanzi a questo Tribunale avverso le determinazioni con cui il Comune ha chiuso la procedura di project financing.
Tali comportamenti depongono invero in favore di una sostanziale mancanza di interesse delle Società nei confronti della procedura di project financing e del carattere pretestuoso della richiesta stragiudiziale di risarcimento di danni per oltre 11 milioni di euro inizialmente avanzata nei confronti del Comune.
5. Rilevata, dunque, la condotta complessivamente contraria a buona fede delle Società convenute nella fase delle trattative con il Comune di Campodolcino al fine della stipulazione della convenzione di project financing e, dunque, la responsabilità delle stesse per i danni arrecati, ai sensi dell’articolo 1337 cc., occorre prendere in considerazione le voci di danno dedotte dall’Ente locale.
5.1 Ritiene, anzitutto, il Collegio che debbano trovare pieno ristoro le c.d. spese vive sostenute dal Comune nell’ambito della procedura e comprendenti tanto gli esborsi necessari al fine della predisposizione del programma integrato di intervento, rimasto inattuato per fatto imputabile alle Società convenute, sia quelli relativi alla successiva procedura di project financing. Tali spese sono state puntualmente documentate dall’Ente locale e appare, quindi, congrua la quantificazione delle stesse nel complessivo importo di euro 259.669,58, indicato in memoria.
5.2 Non può, invece, trovare accoglimento la richiesta di risarcimento del danno da “perdita di chance”, ossia per la forzata rinuncia, indotta dal comportamento dell’ATI affidataria, ad altre occasioni di realizzazione dell’intervento, mediante la selezione di altro operatore economico.
E invero, il risarcimento di tale voce di danno richiederebbe la prova delle occasioni effettivamente perse dal Comune per pervenire altrimenti alla realizzazione dell’intervento. Nel caso di specie, invece, è pacifico che nella procedura di affidamento del project financing non era intervenuta alcuna altra impresa, né la difesa comunale ha comprovato la manifestazione di interesse, in un momento successivo, di altri operatori economici o, comunque, la presumibile disponibilità di altre imprese alla realizzazione del programma.
Di talché tale voce di danno appare sostanzialmente indimostrata.
5.3 Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi con riferimento alla richiesta risarcitoria relativa al “danno all’immagine” che l’Ente locale avrebbe subito in considerazione dell’intera vicenda.
Anche in questo caso, la difesa comunale non ha comprovato in alcun modo, né mediante la produzione di articoli a stampa, né con altro mezzo idoneo, la circostanza che il cattivo esito della procedura di project financing abbia gettato discredito sull’Istituzione in quanto tale, arrecando un vulnus alla credibilità e autorevolezza di essa (e ciò, ovviamente, a prescindere dalle vicende politiche che possono aver interessato le persone fisiche chiamate a impersonare, nel corso del tempo, gli organi dell’Ente).
6. Conclusivamente, in stretta aderenza alla domanda del Comune ricorrente, avente ad oggetto l’accertamento della spettanza delle singole voci di danno prospettate, ritiene il Collegio di dover condannare le Società convenute al risarcimento dei pregiudizi arrecati all’Ente, nella misura di euro 259.669,58.
7. Spettano, su tale somma, sin dalla data dell’illecito, ossia dall’infruttuosa scadenza del termine per la produzione dei documenti necessari all’aggiudicazione definitiva, gli interessi legali, da calcolarsi sulle somme annualmente rivalutate.
In ossequio all’articolo 1227, secondo comma, cc. – che impone di non addossare al debitore i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza – tali accessori sono dovuti fino alla data in cui il Comune, dichiarando la decadenza del programma integrato di intervento e la revoca di tutti gli atti della procedura di project financing, e liberandosi quindi da ogni impegno nei confronti delle Società convenute, ben avrebbe potuto escutere la cauzione provvisoria, così evitando la maturazione di ulteriori pregiudizi a proprio carico per la mancata disponibilità delle somme dovute dalle affidatarie.
8. L’accertamento della responsabilità precontrattuale delle Società convenute comporta altresì l’accertamento, richiesto dal Comune ricorrente e corrispondente a un interesse di quest’ultimo, della mancata stipulazione della convenzione per fatto imputabile alle affidatarie, ai sensi dell’articolo 75, comma 6, del d.lvo n. 163 del 2006 e, dunque, della sussistenza, sotto questo profilo, del presupposto per l’escussione della garanzia fideiussoria, ove ancora efficace in base alle previsioni della procedura di project financing e agli accordi tra le parti.
9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto:
- accerta la responsabilità precontrattuale delle società Ing. Claudio Salini Grandi Lavori s.p.a., Geom. Locatelli Lavori s.p.a., Valtellina s.p.a., raggruppate nell’ATI Salini, nei confronti del Comune di Campodolcino, e l’addebitabilità alle stesse Società della mancata stipulazione della convenzione di project financing di cui in motivazione;
- condanna le medesime Società, in solido tra loro, al risarcimento, in favore del Comune di Campodolcino, del danno liquidato in € 259.669,58 (euro duecentocinquantanovemilaseicentosessantanove/58) , maggiorato degli interessi legali sulle somme annualmente rivalutate fino alla data del 6 agosto 2010.
Le spese del presente giudizio sono poste a carico delle Società soccombenti e liquidate nel complessivo importo di euro 5.000,00, oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.