LESIONE DELL'AFFIDAMENTO INCOLPEVOLE
Delimitazione per difetto della giurisdizione (esclusiva e di legittimità) del giudice amministrativo.
Art. 103 e 113 cost. contemplano che il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela contro gli atti della pubblica amministrazione.Soltanto un esercizio o mancato esercizio di potere di segno restrittivo/sfavorevole per il cittadino e imponente a questi un sacrificio del corrispondente interesse sostanziale — si parla nelle decisioni in nota della necessità di « una controversia sulla legittimità o no dell'agire autoritativo della pubblica amministrazione » — abilita l'accesso alla giustizia amministrativa;
laddove l'esercizio di un potere pubblicistico di tipo ampliativo/satisfattivo — peraltro compulsato normalmente dal titolare di un interesse pretensivo che verosimilmente non coltiva alcun interesse a contestare l'agire autoritativo favorevole — sembra estraneo alla logica delle disposizioni costituzionali in punto di attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo e tutela, appunto, contro gli atti della pubblica amministrazione.Con la decisione delle Sezioni Unite n. 6594/2011 l'attore in giudizio aveva ottenuto il rilascio di una concessione edilizia, la quale era stata, poi, annullata in sede di autotutela dallo stesso organo che l'aveva rilasciata, con provvedimento che, a sua volta, era stato ritenuto legittimo dagli organi di giustizia amministrativa. Di qui la prospettazione di una responsabilità risarcitoria della Pubblica Amministrazione, derivante dal fatto che, confidando ovviamente sulla legittimità del provvedimento concessorio rilasciatogli, il beneficiario del medesimo aveva avviato la costruzione sul fondo di un manufatto, che, proprio per la illegittimità del provvedimento concessorio, era stato poi, a sua volta, oggetto di un ordine di demolizione.
Largamente sovrapponibile a quello appena illustrato è il caso su cui si innesta la pronuncia di Sezioni Unite n. 6595/2011: anche qui, infatti, la responsabilità risarcitoria della Pubblica Amministrazione era stata prospettata, con un riferimento specifico «al principio del neminem laedere violato dal Comune, responsabileex art. 2043 c.c.», in relazione ad una condotta omissiva, consistente nel difetto di verifica del vincolo di asservimento insistente su un terreno, relativamente al quale era stata poi rilasciata anche una concessione edilizia, annullata dal giudice amministrativo con sentenza definitiva, cui aveva fatto seguito l'ordine di demolizione delle costruzioni edificate sul terreno in questione.
Nel caso deciso da Sezioni Unite n. 6596/2011 si trattava, invece, dell'annullamento dell'aggiudicazione di un appalto, intervenuto a seguito dell'incompletezza della documentazione presentata dalla Società partecipante dapprima risultante vittoriosa, cui aveva fatto seguito la rinnovazione delle operazioni di gara, sfociate nell'aggiudicazione ad un diverso partecipante; di qui l'aggiudicazione a quest'ultimo del servizio da parte della Pubblica Amministrazione appaltante, con ordine all'originario vincitore di continuare ad eseguire il servizio fino al momento del subentro della nuova fornitrice e la pretesa risarcitoria del primo aggiudicatario a fronte delle spese sostenute per l'esecuzione del contratto nonché «a titolo di indennizzo per avere confidato sulla legittimità degli atti di gara e della conseguente aggiudicazione».L'affermazione secondo la quale giudice naturale della legittimità della funzione pubblica è il giudice amministrativo risulta di particolare importanza al fine di comprendere il senso della statuizione, in punto giurisdizione, delle ordinanze che qui si commentano: ed infatti, come risulterà chiaramente da quanto ora si osserverà, nei casi cui si riferiscono le ordinanze non si tratta in effetti di giudicare della legittimità della funzione pubblica, bensì di accertare la sussistenza e la meritevolezza di tutela o meno di un affidamento del privato sulla situazione creatasi a seguito dell'esercizio, presuntivamente legittimo, dell'attività della Pubblica Amministrazione.
Infatti, si è già segnalato che, in questo caso, non si tratta di un provvedimento illegittimo che, dunque, leda un interesse pretensivo, concretizzandosi nell'illegittimo diniego o nella ritardata assunzione di un provvedimento amministrativo, ovvero che incida un interesse oppositivo, dando luogo all'illegittimo sacrificio di un bene o di una situazione di vantaggio e la stessa posizione di supremazia, nella quale tipicamente si trova la Pubblica Amministrazione nei confronti del privato, non viene qui in considerazione: per riprendere, ancora una volta, le formulazioni dell'ordinanza n. 6594, «la parte che invoca la tutela risarcitoria non postula dunque un esercizio illegittimo del potere, consumato in suo confronto con sacrificio del corrispondente interesse sostanziale, ma la colpa che connota un comportamento consistito per contro nella emissione di atti favorevoli, poi ritirati per pronunzia giudiziale o in autotutela, atti che hanno creato affidamento nella loro legittimità ed orientato una corrispondente successiva condotta pratica, poi dovuta arrestare». Il diritto soggettivo che in questi casi viene ritenuto sussistente dalle ordinanze qui commentate appare allora più come una tecnica argomentativa delle medesime per fondare la giurisdizione del giudice ordinario, e lo stesso requisito dell'ingiustizia del danno, che non come corrispondente ad un effettivo dato di realtà normativa: in realtà, è la preesistente situazione di rapporto, originata dall'esercizio del potere, sulla cui legittimità il privato può ragionevolmente confidare, a rendere giuridicamente rilevante l'affidamento.
le Sezioni Unite, nelle ordinanze qui commentate, hanno ritenuto che sulle pretese risarcitorie derivanti dalla lesione dell'affidamento riposto dal privato sulla legittimità dell'azione della Pubblica Amministrazione sia il giudice ordinario, e non quello amministrativo, a dover giudicare.
L'affidamento ingeneratosi nel privato in virtù dell'atto ampliativo poi annullato — con necessario arresto della avviata condotta pratica — viene ritenuto meritevole di tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. avanti il giudice ordinario emergendo un diritto soggettivo pregiudicato da un illecito « mero comportamento » della pubblica amministrazione (consistito nell'aver adottato ab initio un atto ampliativo fonte di affidamento e poi accertato come invalido) .
Trattasi di vicenda soltanto in apparenza similare all'ipotesi del danno da disturbo che, come insegna la giurisprudenza, appare caratterizzata dalla lesione di un interesse legittimo di tipo oppositivo e consistente nel ristoro del pregiudizio subito in conseguenza dell'illegittima (accertata come tale) compressione delle facoltà di cui il cittadino era già titolare per effetto dell'adozione di un previo atto amministrativo favorevole: nella fattispecie « danno da disturbo », dunque, l'illegittimità si attesta sull'atto di autotutela dell'originario provvedimento ampliativo ritenuto però legittimo. Nel caso che ci occupa, invece, risulta illegittimo il primo atto ampliativo mentre si configura come legittimo l'intervento demolitorio di secondo grado (che peraltro può essere rappresentato oltre che da un atto di autotutela anche da un provvedimento giurisdizionale definitivo).
Genera la nascita di un diritto soggettivo da affidamento (alla conservazione dell'ampliata sfera giuridica del privato) che qualora leso da una pur legittima eliminazione giudiziale o amministrativa del provvedimento amministrativo favorevole (ma invalido) , consente al titolare ad adire il giudice ordinario per la condanna dell'amministrazione al risarcimento ex art. 2043 c.c.
(CassSSUU 17856/2015 - Cass. SSUU 6594, 6595, 6596/2011)
Nel giudizio emarginato in epigrafe, avente ad oggetto la domanda risarcitoria per affidamento incolpevole ingenerato dall’adozione di provvedimenti favorevoli successivamente dichiarati illegittimi, il Collegio condivide ed accoglie la eccezione preliminare, riguardante il difetto di giurisdizione, formulata dalla convenuta amministrazione comunale, esulando tale domanda dalla giurisdizione del giudice amministrativo e ricadendo - al contrario – in quella del giudice ordinario.
Preliminarmente viene rilevato che “l’interesse legittimo pretensivo che radica la giurisdizione generale di legittimità si sostanzia nell’interesse ad ottenere provvedimenti favorevoli, non potendo coincidere con il mero interesse a che l’amministrazione provveda sulle istanze del privato adottando provvedimenti legittimi”.
Secondariamente, viene chiarito che la questione non può neanche ricadere nella giurisdizione esclusiva ex art. 133 co. 1 lett. f del c.p.a. (controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, “non riguardando più né atti e provvedimenti (peraltro già adottati) né - più in generale - l’esercizio del potere amministrativo (già espletatosi con l’approvazione del piano di lottizzazione e con il rilascio delle concessioni edilizie).
In conclusione viene affermato che la domanda della ricorrente ricade nella giurisdizione ordinaria in quanto essa non attiene, come detto, né ad atti, né a provvedimenti, “involgendo la questione non solo l’apprezzamento del comportamento tenuto dalla pubblica amministrazione, ma, altresì, la sua attitudine a determinare come conseguenza causale l’insorgenza di un incolpevole affidamento nella permanenza della situazione di vantaggio ottenuta (cfr. Cass. SU, ord. 4.9.2015 n. 17586; idem 22.1.2015 n. 1162, 3.5.2013 n. 10305 e 23.3.2011 n. 6594).
ORDINANZA sul ricorso proposto da
comune di Alello del Sabato,
domiciliato in Rema via Darcianetii 37, presso l'avv. Matteo del Vescovo,rappresentato e difeso dall'avv. Maria Saviano, come da mandato a margine del ricorso - ricorrente -
Contro Progeco s.r.I.,domiciliata in Roma, via Ulpiano 29, presso l'avv. Luca Zerella, rappresentata e difesa dall'avv. Carmine Cusano, come da mandato in calce al controricorso - controricorrente - per regolamento preventivo di giurisdizione nel giudizio pendente dinanzi al Tribunale di Avellino Sentita la relazione svolta dal Consigliere dott. Aniello Nappi Lette le conclusioni del P.M. che ha chiesto dichiararsi la giurisdi- zione del giudice ordinario
FATTI DI CAUSA
Ha chiesto il regolamento preventivo della giurisdizione il Comune di Aiello del Sabato, perché convenuto in giudizio per danni dalla s.r.l. Progeco, che si duole per la mancata esecuzione di un contratto di appalto in seguito all'annullamento in sede giurisdizionale del proce- dimento di selezione del contraente.Il ricorrente sostiene che spetta al giudice amministrativo la giuri- sdizione sulla domanda di danni conseguente all'annullamento dell'aggiudicazione della gara d'appalto. Si oppone con controricorso la Progeco s.r.I., deducendo che spet- ta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine alle controversie suc- cessive alla stipulazione del contratto di appalto.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. Come questa corte ha già avuto modo di chiarire, infatti, «l'erro- nea scelta del contraente di un contratto di appalto, divenuto ineffica- ce e "tamquam non esset" per effetto dell'annullamento dell'aggiudi- cazione da parte del giudice amministrativo, espone la P.A. al risarci- mento dei danni per le perdite e i mancati guadagni subiti dal privato aggiudicatario; tale responsabilità non è qualificabile né come aquilia- na, né come contrattuale in senso proprio, sebbene a questa si avvi- cini poiché consegue al "contatto" tra le parti nella fase procedimen- tale anteriore alla stipula del contratto, ed ha origine nella violazione del dovere di buona fede e correttezza, avendo l'Amministrazione in- detto la gara e dato esecuzione ad un'aggiudicazione apparentemente legittima che ha provocato la lesione dell'interesse del privato, non qualificabile come interesse legittimo, ma assimilabile a un diritto soggettivo, avente ad oggetto l'affidamento incolpevole nella regolari- tà e legittimità dell'aggiudicazione» (Cass., sez. I, 21/11/2011, n. 24438). Si è pertanto affermato che «la controversia avente ad oggetto la domanda autonoma di risarcimento danni proposta da colui che, avendo ottenuto l'aggiudicazione in una gara per l'affidamento di un pubblico servizio, successivamente annullata dal Tar perché illegittima su ricorso di un altro concorrente, deduca la lesione dell'affida- mento ingenerato dal provvedimento di aggiudicazione apparente- mente legittimo, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, non essendo chiesto in giudizio l'accertamento della illegittimità dell'aggiudicazione (che, semmai, la parte aveva interesse a contrastare nel giudizio amministrativo promosso dal concorrente) e, quindi, non rimproverandosi alla P.A. l'esercizio illegittimo di un potere consumato nei suoi confronti, ma la colpa consistita nell'averlo indotto a sostenere spese nel ragionevole convincimento della prosecuzione del rapporto fino alla scadenza del termine previsto dal contratto stipul to a seguito della gara» (Cass., sez. un., 23/03/2011, n. 6596).Come del resto si ritiene più in generale rientri nella giurisdizione ordinaria «la domanda risarcitoria proposta nei confronti della P.A. per i danni subiti dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su un provvedimento ampliativo illegittimo ..., non trattandosi di una lesione dell'interesse legittimo pretensivo del danneggiato (interesse soddisfatto, seppur in modo illegittimo), ma di una lesione della sua integrità patrimoniale ex art. 2043 c.c., rispetto alla quale l'esercizio del potere amministrativo non rileva in sé, ma per l'efficacia causale del danno - evento da affidamento incolpevole» (Cass., sez. un., 04/09/2015, n. 17586). P.Q.M. Dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, cui rimette la decisione sulle spese. Così deciso in Roma il giorno 20 giugno 2
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