forgionegianluca

Consiglio di Stato sent. N. 01225/2015.
Deve escludersi il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento e per assoluta carenza di istruttoria qualora le parte appellante e controinteressata si trovano in condizioni del tutto disomogenee e non sovrapponibili come già correttamente rilevato dal TAR. 

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6335 del 2014, proposto da:
Athena Casa di Cura Villa dei Pini Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Arturo Umberto Meo, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, n. 2;

contro
Regione Campania, rappresentata e difesa per legge dagli avv. Edoardo Barone, Alessandra Miani, domiciliata in Roma, Via Poli, n. 29;
Commissario Straordinario per l'Attuazione del Piano di Rientro Sanità Campania, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di
Azienda Sanitaria Locale Caserta, rappresentato e difeso dall'avv. Mario Luciano Crea, con domicilio eletto presso Mario Luciano Crea in Roma, Via Paolo Emilio 7;
Casa di Cura Ruesch Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Gennaro Terracciano, Fulvio Merlino, con domicilio eletto presso Gennaro Terracciano in Roma, largo Arenula, 34;
Casa di Cura Villa Fiorita Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Maria Caianiello, con domicilio eletto presso Angela Fiorentino in Roma, Via Ennio Quirino Visconti n. 11;
Clinica Padre Pio Srl;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 02341/2014, resa tra le parti, concernente determinazione dei tetti di spesa per erogazione prestazioni sanitarie;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania, di Commissario Straordinario per l'Attuazione del Piano di Rientro Sanità Campania, di Azienda Sanitaria Locale Caserta, di Casa di Cura Ruesch Spa e di Casa di Cura Villa Fiorita Spa e ;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 novembre 2014 il Cons. Alessandro Palanza e uditi per le parti gli avvocati Meo, Barone, Crea, Terracciano, Sasso su delega di Caianiello e l'avvocato dello Stato Barbieri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. - Con ricorso n. 4793/2013, Athena Casa di Cura Villa dei Pini S.p.A., ha proposto appello contro la Regione Campania e l'Azienda Sanitaria Locale Caserta e nei confronti della Casa di Cura Ruesch S.p.A. e della Casa di Cura Villa Fiorita S.p.A., per l'annullamento, previa sospensiva, della sentenza del TAR Campania - Napoli, sez. I, n. 2341/2014 che ha rigettato il ricorso per l'annullamento di taluni decreti adottati dal Commissario straordinario per l'attuazione del Piano di rientro del settore sanitario della Campania per l'anno 2013.
Nello specifico, l'odierna appellante, che opera in regime di provvisorio accreditamento con il SSN, con venti posti letto di medicina generale, venti di chirurgia generale e venti di ginecologia, ha impugnato i seguenti decreti:
- n. 85 del 18 luglio 2013, con cui è stato determinato in 6,9 milioni di euro su base annua il limite di spesa assegnato alla Casa di cura Ruesch per l'assistenza ospedaliera sia per l'esercizio 2013 che per il precedente;
- n. 91 del 29 agosto 2013, recante definizione per l'esercizio 2013 dei limiti di spesa e dei relativi contratti con gli operatori privati per regolare i volumi e le tipologie delle prestazioni di assistenza ospedaliera;
- n. 100 del 9 ottobre 2013 con il quale è stata ripartita una ulteriore quota accantonata sulla base dell'applicazione sperimentale di una nuova metodologia riferita ad un budget teorico potenziale di riferimento per incentivare le case di cura nella direzione della riqualificazione in relazione alla maggiore o minore complessità dell'assistenza erogata.

In primo grado la ricorrente deduceva:
1) Disparità di trattamento – eccesso di potere per manifesta iniquità e ingiustizia – arbitrarietà – difetto di istruttoria – sul presupposto che alla Casa di Cura Ruesch, caratterizzata dalla medesima tipologia e capacità operativa (60 posti letto) della ricorrente, è stato assegnato, in difetto di un dato di spesa storico, un budget di € 6.900.000,00 asseritamente congruo in ragione del "confronto con analoghe case di cura di analoga tipologia e potenzialità", mentre alla ricorrente è stato assegnato un tetto di € 4.054.570,00, calcolato senza tenere conto né della chiusura della struttura per oltre un anno e mezzo (a causa di lavori effettuati nel biennio 2006/2007 per l'adeguamento ai requisiti tecnologici e strutturali stabiliti dalla normativa vigente) né delle istanze (notificate in data 10.6.2010, 1.7.2011 e 13.5.2013) volte ad ottenere la rideterminazione dei limiti di spesa assegnati per i precedenti esercizi finanziari;
2) illegittimità del criterio del budget teorico potenziale – eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria – in quanto la nuova metodologia elaborata dalla struttura commissariale si baserebbe sul dato del fatturato storico, non idoneo a valorizzare quelle case di cura che, come la ricorrente, negli anni precedenti non hanno potuto esprimere a pieno la propria produttività.
Contestualmente veniva formulata domanda di risarcimento del danno ingiusto pari all'importo del mancato adeguamento del tetto di spesa alla effettiva capacità produttiva della ricorrente.

2. - Il Tar Campania - Napoli, con la sentenza n. 2341/2014, prescindendo dall'esaminare le eccezioni di inammissibilità formulate dalle parti resistenti, ha ritenuto il ricorso infondato nel merito.
In primo luogo, dopo aver ricordato che la disparità di trattamento può assumere il ruolo di figura sintomatica di eccesso di potere soltanto nel caso in cui le fattispecie poste a confronto sono assolutamente identiche (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, sez. IV, 4.2.2014, n. 496), il TAR ha evidenziato che nel caso concreto la stessa non può essere ravvisata dal momento che non vi è identità di situazioni.
Infatti, come ribadito nella memoria depositata dalla Ruesch, il rientro della stessa nel circuito dell'assistenza ospedaliera in regime di provvisorio accreditamento è stato disposto in esito ad una lunga vicenda contenziosa scandita dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 2755/2005 del 25.1.2005, con la quale, in accoglimento dell'appello proposto dalla suddetta clinica, è stata annullata la delibera n. 278 del 28.4.1993, con cui l'USL 37 della Regione Campania aveva dichiarato risolto il rapporto convenzionale con la medesima e dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 4237 del 2009, che ha condannato le amministrazioni appellate al risarcimento del danno ingiusto.
Pertanto, il Tar evidenzia come, nella determinazione del tetto di spesa spettante alla struttura controinteressata, il Commissario ad acta non abbia utilizzato il criterio ordinario, facente riferimento al dato storico, bensì un criterio individualizzato, sostanzialmente equitativo, che è stato ritenuto legittimo alla luce della peculiarità della situazione della struttura che non aveva potuto operare in regime di accreditamento per cause ad essa non imputabili e dichiarate illegittime con le summenzionate pronunce.
Al contrario, per la ricorrente, che versa in una situazione diversa, si è tenuto conto del dato storico, sostanzialmente confermando il budget assegnato nel precedente esercizio finanziario salvo un incremento provvisorio derivante dalla quota aggiuntiva.
Con riferimento al secondo motivo di doglianza, il Tar, oltre a ribadire che la nuova metodologia per determinare "un budget teorico potenziale di riferimento" per ciascuna casa di cura, "come criterio di supporto per la ripartizione di una quota aggiuntiva, pari a circa l'1% del budget complessivo 2013" contenuta nel decreto n. 91/2013, è stata espressamente adottata "in via sperimentale", ha rilevato che, a seguito delle modifiche apportate con il decreto n. 100 del 9.10.2013, essa ha comportato per Athena Casa di cura Villa dei pini, per l'anno 2013, un provvisorio incremento di budget, che è passato da € 3.994.650,00 ad € 4.054.570,00, con la conseguenza che per la ricorrente il nuovo metodo risulta essere più favorevole rispetto a quello tradizionale.
Con riferimento al predetto motivo, il Tar ha rigettato il ricorso anche ex art. 34, comma 2, del c.p.a., in base al quale "In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati", sul presupposto del carattere provvisorio della nuova metodologia.
3. - Con ricorso in appello depositato in data 23.7.2014, Athena Casa di cura Villa dei pini lamenta l'erroneità della sentenza del TAR Campania - Napoli, sez. I, n. 2341/2014 deducendo i seguenti motivi di gravame:
1) Error in judicando - violazione e falsa applicazione delle D.D.G.R.C. n. 1268/2008 e 1269/2009 - violazione e falsa applicazione della legge n. 724/1994 - eccesso di potere per assoluta carenza di istruttoria e per disparità di trattamento, errata valutazione dei presupposti in fatto e diritto, travisamento e ingiustizia manifesta.
L'errore di diritto si fonderebbe sul presupposto che le D.D.G.R.C. nn. 1268/2008 e 1269/2009, prevedendo un passaggio da un tetto per macroarea ad un tetto di struttura, indicano quali parametri per l'assegnazione del tetto di spesa a ciascuna Casa di Cura il fatturato e il peso complessivo dei DGR degli ultimi tre anni (2005, 2006 e 2007) e il numero dei posti letto con la conseguenza che si debbano tenere in specifica considerazione le situazioni in cui la capacità operativa di una struttura non si sia potuta sfruttare a pieno. In particolare, l'appellante lamenta che attraverso un'apposita istruttoria partecipata intervenuta tra l'Amministrazione e la Ruesch, nella determinazione del tetto di spesa per la controinteressata si sia tenuto conto della chiusura della struttura per oltre un anno e mezzo a causa di lavori effettuati per l'adeguamento ai requisiti tecnologici e strutturali stabiliti dalla normativa vigente mentre la stessa identica circostanza non è stata presa in considerazione con
riferimento alla Athena. A sostegno di tale censura, parte appellante sostiene che il decreto 85/2013, nel determinare il budget spettante alla controinteressata, faccia riferimento esplicito a tale circostanza, senza menzionare la vicenda giudiziaria che ha interessato il rapporto di accreditamento della Ruesch, che, tra l'altro, si era già conclusa prima dell'arco temporale preso in considerazione come parametro dalla normativa. Inoltre, nell'atto d'appello si ribadisce che la Ruesch era rientrata nel circuito di accreditamento nel 2006 e che, nel triennio 2005/2007, l'unico posto dalla norma regionale come parametro di riferimento, era già operativa e pertanto, i nuovi parametri previsti per l'assegnazione del tetto di struttura a ciascuna Casa di Cura andavano applicati in maniera omogenea.
2) Error in judicando - violazione del principio della domanda e di corrispondenza tra chiesto e pronunciato per non aver riconosciuto il difetto di istruttoria, nonché per aver dichiarato inammissibili le censure nei confronti della nuova metodologia sviluppata nell'appendice del decreto n. 91 del 2013 e poi dal decreto n. 100/2013 relativi al budget teorico potenziale. La mancanza di istruttoria è stata infatti dimostrata nel ricorso di primo grado anche a prescindere dalla disparità di trattamento, poiché quest'ultima consegue alla mancanza della istruttoria. Sta di fatto che, se, avendo svolto un'apposita istruttoria, il budget della Ruesch è stato considerevolmente aumentato, ne deriva che in mancanza di istruttoria ed a causa della mancanza di istruttoria il budget della Casa di cura Athena è manifestamente incongruo secondo la stessa Amministrazione. La sentenza del Tar è del tutto errata anche nella parte in cui dichiara inammissibili le censure articolate verso la nuova metodica del budget potenziale di riferimento. L'appellante solleva al riguardo censure di eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria in quanto la nuova metodologia elaborata dalla struttura commissariale si basa sul dato del fatturato storico, non idoneo a valorizzare quelle case di cura che, come la ricorrente, negli anni precedenti non hanno potuto esprimere a pieno la propria produttività. La nuova metodica è stata contestata proprio perché, facendo riferimento anche per il futuro, al fatturato attribuito nel 2012, che è stato dimostrato per Athena essere incongruo per le ragioni dette, è anch'essa incongrua e lesiva per l'appellante. Tutti i parametri fanno infatti riferimento al fatturato 2012, che non ha permesso ad Athena di migliorare la complessità delle prestazioni. La nuova metodica è quindi di per se stessa illegittima perché i criteri su cui si fonda non tengono conto della realtà concreta, ovvero di case di cura che non hanno potuto esprimere a pieno la propria produttività, perpetuando l'errore compiuto al momento del passaggio da un tetto di macroarea ad un tetto per struttura sulla base di un budget sottostimato. La nuova metodica contrasta quindi con i principi di buon andamento ed efficienza della pubblica amministrazione oltre ad essere espressione di disparità di trattamento e carenza di istruttoria .
4. – Si sono costituite in giudizio la Casa di Cura Villa Fiorita, la Casa di Cura Ruesch, il Commissario straordinario per l'attuazione del Piano di rientro del settore sanitario della Campania, la Regione Campania, la Asl Caserta.
5. – Nella memoria di costituzione depositata in data 29.7.2014, la controinteressata Casa di Cura Ruesch contesta i motivi di appello affermando che la sua situazione e quella in cui verte la Casa di cura appellante sarebbero assolutamente disomogenee per cui non ci sarebbe disparità di trattamento e non ci sarebbe neanche interesse alla impugnazione per mancanza di utilità conseguibile attraverso il giudizio instaurato.
A contestazione di quanto dedotto nell'atto d'appello circa il rientro della Ruesch nel circuito di accreditamento nel 2006 la stessa asserisce, inoltre, che la sentenza del Consiglio di Stato n. 2755 del 25.1.2005 che ha annullato la nota di risoluzione del rapporto di convenzionamento tra la Ruesch e la USL 37 della Regione Campania ed ha accertato il diritto della prima al ripristino dello stesso seppur nel rinnovato regime di accreditamento, è stata ottemperata solo con il decreto n. 66 del 19.6.2012.
6. - Nella memoria difensiva depositata in data 7.8.2014 la Asl Caserta eccepisce il proprio difetto di legittimazione passiva (in quanto i provvedimenti impugnati sono stati adottati dal Commissario ad acta ed in quanto la Casa di Cura Ruesch non insiste nella sua circoscrizione territoriale di competenza), l'inammissibilità dei due motivi di gravame per carenza del requisito di specificità imposto dall'art. 101, comma 1, c.p.c. (in quanto gli stessi ripetono pedissequamente le doglianze proposte in primo grado), l'inammissibilità e/o improcedibilità delle doglianze nella parte relativa ai limiti di spesa assegnati per gli esercizi finanziari precedenti al 2013 perché proposte successivamente al termine decadenziale di 60 giorni.
Nel merito, la Asl ribadisce che il provvedimento (decreto 85/2013) non contiene alcun riferimento ai lavori di ristrutturazione o al blocco delle attività, mentre richiama la vicenda giudiziaria che per la sua peculiarità giustifica un trattamento differenziato della struttura controinteressata. Infatti, secondo la Asl il riferimento esplicito alla vicenda giudiziaria e all'impegno preso dalla controinteressata a rinunciare al ricorso n. 4348/2012 pendente innanzi al Tar Campania per l'impugnazione del decreto n. 66 del 19.6.2012, con il quale era stato provvisoriamente fissato il budget per il 2012 successivamente rimodulato dal decreto 85/2013, lascia intendere chiaramente che quest'ultimo sia stato adottato nell'ottica di comporre in via definitiva l'intera vicenda.
Inoltre la Asl eccepisce la carenza di interesse reale e concreto alla censura avverso la metodologia del budget teorico potenziale di riferimento in quanto essa comporta un vantaggio per l'appellante.
Infine la Asl, con riferimento alla domanda cautelare nega la sussistenza del fumus boni iuris e ravvisa l'assenza del pericolo grave sul presupposto che si tratti di danno meramente patrimoniale e come tale integralmente riparabile.
7. – Nelle note di udienza depositate in data 5.9.2014, la Casa di Cura Villa Fiorita ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, l'assenza in capo alla stessa della qualità di controinteressata e, in generale, l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse all'impugnazione, in mancanza della individuazione dell'utilitas che l'appellante otterrebbe dall'eventuale accoglimento.
8. – Con memoria di replica, la Casa di cura Athena precisa il thema decidendum affermando l'inconferenza delle difese svolte dalla Regione Campania sulla insindacabilità dell'attività programmatoria della Regione e ribadisce le sue censure sul difetto assoluto di istruttoria che sarebbe palesato dalla disparità di trattamento.
9. - Alla camera di consiglio dell'11.9.2014 la causa è stata rinviata al merito. In vista dell'udienza di merito sono state presentate le seguenti memorie.
9.1. - Con memoria depositata in data 23.10.2014, la Regione Campania (appellata) sostiene che la situazione della Casa di cura appellante non è sovrapponibile a quella della Ruesch per cui non ci può essere disparità di trattamento; che dai decreti commissariali impugnati emerge con chiarezza che l'assegnazione di un determinato budget alla Casa di Cura Ruesch deriva dal precedente svolgimento di un complesso percorso transattivo ed equitativo che trae origini dalla pregressa vicenda giudiziaria; che per l'anno precedente il decreto n. 66 del 19.6.2012 aveva riconfermato in capo alla Ruesch il regime di provvisorio accreditamento attribuendole un limite di spesa in via forfettaria pari a 1 milione di euro per il 2012; che quindi, in relazione alla controinteressata, non poteva essere utilizzato il criterio ordinario del dato storico; che lo svolgimento dell'istruttoria e la motivazione sono desumibili dal corpo stesso del provvedimento e dai verbali allegati, anche con riferimento agli incontri avvenuti con le Associazioni di categoria maggiormente rappresentative; che l'asserito vizio di difetto di istruttoria con riferimento all'assegnazione del budget è inammissibile in quanto tende a sovvertire il criterio di riferimento del dato storico individuato dal Commissario, in precedenti provvedimenti non impugnati, come metodo ordinario di definizione del limite annuo di spesa. Con riferimento alla censura riguardante la nuova metodologia per determinare "un budget teorico potenziale di riferimento" per ciascuna casa di cura, la Regione rammenta che è stata espressamente adottata "in via sperimentale" e che nell'immediato è utilizzata solo "come criterio di supporto per la ripartizione di una quota aggiuntiva, pari a circa l'1% del budget complessivo 2013"; inoltre ricorda il carattere provvisorio della nuova metodologia che si evince dal provvedimento impugnato laddove si precisa che "le risultanze del nuovo metodo, con i miglioramenti che si evidenzieranno nel prosieguo, potranno essere applicate internamente, ma con gradualità a decorrere dal prossimo esercizio.." disponendosi a tal fine "la costituzione presso la struttura commissariale di un tavolo tecnico tra Regione, Agenzia sanitaria regionale e le Associazioni di categoria delle case di cura private, aperto anche all'audizione di singole case di cura, con finalità di individuare correttivi e miglioramenti alla nuova metodologia". La Regione osserva, inoltre, che questa metodologia ha comportato per Athena Casa di cura Villa dei pini un provvisorio incremento di budget per l'anno 2013 con conseguente carenza di interesse da parte dell'appellante alla relativa impugnazione. Aggiunge, infine, che gli atti impugnati non sono sindacabili dal giudice in quanto costituiscono esercizio del potere di discrezionalità programmatica dell'Amministrazione ed assumono dunque natura autoritativa.
9.2. - Athena Casa di cura Villa dei pini, nella memoria di replica, depositata in data 5.11.2014, lamenta nuovamente che, nella determinazione del tetto di spesa per la controinteressata, si sia tenuto conto della chiusura della struttura per oltre un anno e mezzo (2006/2007) a causa di lavori effettuati per l'adeguamento ai requisiti tecnologici e strutturali stabiliti dalla normativa vigente, mentre la stessa identica circostanza non è stata presa in considerazione con riferimento alla Athena; che il decreto 85/2013, nel determinare il budget spettante alla controinteressata, fa riferimento esplicito a suddetti lavori di adeguamento e non menziona la vicenda giudiziaria che ha interessato il rapporto di accreditamento della Ruesch, che, tra l'altro, si era già conclusa prima dell'arco temporale preso in considerazione come parametro dalla normativa, prima dell'inizio del quale quindi la Ruesch era già rientrata nel circuito dell'accreditamento; che la disparità di trattamento è stata riconosciuta anche dalle Associazioni di categoria, come risulta dagli allegati al decreto n. 91.
10. - La causa è stata discussa e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 27.11.2014.
11. - Il Collegio ritiene di dover preliminarmente decidere sulle questioni di inammissibilità sollevate:
- va in primo luogo accolta la eccezione sollevata dalla Casa di Cura Villa Fiorita in relazione al proprio difetto di legittimazione passiva.
- va, altresì, accolta la eccezione del difetto di legittimazione passiva della Asl Caserta e va conseguentemente dichiarata la estromissione della stessa in quanto i provvedimenti impugnati sono stati adottati dal Commissario straordinario per l'attuazione del Piano di rientro del settore sanitario della Campania per l'anno 2013 e in quanto la Casa di Cura Ruesch non insiste nella sua circoscrizione territoriale di competenza;
- di conseguenza non devono essere considerate le eccezioni di inammissibilità dalla stessa ASL sollevate, salvo che non abbiano riscontri nell'atto di appello e nei profili impugnati in primo grado;
- è certamente infondata l'eccezione di inammissibilità in relazione ai due motivi di gravame per carenza del requisito di specificità imposto dall'art. 101, comma 1, c.p.c. in quanto, contrariamente a quanto dedotto, non sono meramente riproduttivi delle doglianze proposte in primo grado e contestano, comunque, l'erroneità della sentenza nel non aver accolto le censure proposte innanzi al primo giudice.
- del pari infondata è l'eccezione di inammissibilità e/o improcedibilità delle doglianze nella parte relativa ai limiti di spesa assegnati per gli esercizi finanziari precedenti al 2013 (perché asseritamente proposte successivamente al termine decadenziale di 60 giorni) in quanto il decreto n. 85 del 18 luglio 2013 ha provveduto ad elevare il budget precedentemente assegnato alla Casa di cura Ruesch in via forfettaria in un milione di euro per il 2012 dal decreto n. 66 del 19.6.2012 e dunque l'effetto lesivo lamentato si è verificato solo con l'adozione del decreto n. 85 del 18 luglio 2013 che è stato tempestivamente impugnato. Tra l'altro, il decreto n. 66 del 19.6.2012 era stato impugnato con differente ricorso n. 4348/2012 successivamente rinunciato proprio in virtù dell'emanazione dei provvedimenti di cui trattasi nel presente giudizio.
- per come proposta, va inoltre disattesa l'eccezione della Regione Campania secondo la quale gli atti impugnati non sono sindacabili dal giudice in quanto costituiscono esercizio del potere di discrezionalità programmatica dell'Amministrazione, perché al giudice – secondo i principi generali in presenza di sfere di forte discrezionalità - residua comunque il potere di valutare se sussistono profili di evidente illogicità, di contraddittorietà, di ingiustizia manifesta, di arbitrarietà o di irragionevolezza della determinazione e dei modi di adozione della stessa senza ovviamente esercitare un sindacato di dettaglio.
12. - Per quanto concerne il merito, l'appello è infondato.
12.1. - Il primo motivo di appello fa leva sulla asserita disparità di trattamento nei confronti della controinteressata Casa di Cura Ruesch, deducendo principalmente dalla stessa disparità di trattamento il difetto di carenza di istruttoria, che consiste nell'aver considerato per l'appellata e le altre case di cura - contrariamente a quanto avvenuto per la Casa di Cura Ruesch, oggetto di apposita istruttoria - il fatturato storico, senza tener conto che esso non era idoneo a valorizzare quelle case di cura che, come la appellante negli anni precedenti, non hanno potuto esprimere a pieno la propria produttività, in particolare a causa della chiusura della struttura per oltre un anno e mezzo (per i lavori effettuati nel biennio 2006/2007 per l'adeguamento ai requisiti tecnologici e strutturali stabiliti dalla normativa vigente). Per come proposto, questo motivo è pertanto configurabile, nell'ambito di questo giudizio, solo nei limiti della comparazione tra le decisioni adottate con il decreto n. 85, a favore della controinteressata Casa di Cura Ruesch, e quelle adottate verso la ricorrente in primo grado con i provvedimenti generali per la determinazione dei tetti di spesa verso le restanti strutture di cui al decreto n. 91 del 29 agosto 2013, recante definizione per l'esercizio 2013 dei limiti di spesa e dei relativi contratti con gli operatori privati per regolare i volumi e le tipologie delle prestazioni di assistenza ospedaliera, e al decreto n. 100 del 9 ottobre 2013, recante alcune modifiche al precedente provvedimento. Per i profili ulteriori e diversi infatti i decreti impugnati risultano dalla applicazione delle delibere D.D.G.R.C. nn. 1268/2008 e 1269/2009, che non sono state impugnate.
12.2. – Per quanto attiene alla comparazione tra le decisioni adottate nei confronti delle due Case di cura di cui si discute indicate al punto 12.1., deve escludersi che nei provvedimenti richiamati possa riscontrarsi l'asserito vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento e per assoluta carenza di istruttoria. Infatti non è configurabile il lamentato vizio di disparità di trattamento in quanto parte appellante e controinteressata si trovano in condizioni del tutto disomogenee e non sovrapponibili come già correttamente rilevato dal TAR. I provvedimenti n. 91 e n. 100 applicano i criteri per la fissazione del budget per l'attuale appellante, così come per le altre Case di Cura, a partire dal dato storico individuato dal Commissario in conformità alle precedenti delibere D.D.G.R.C. nn. 1268/2008 e 1269/2009 la cui violazione non è stata dimostrata, che non sono state a suo tempo impugnate dalle ricorrenti in primo grado e che non sono applicabili alla controinteressata Ruesch per ragioni rese evidenti dal precedente decreto n. 66/2012 (v. successivo p. 12.3.), impugnato dalla stessa Ruesch e non dalle ricorrenti in primo grado.
12.3. - Per la Casa di Cura Ruesch il tetto di spesa è adottato con apposito decreto ad hoc, che presenta motivazioni e presupposti del tutto autonomi e che dunque adotta modalità differenziate in rapporto ai presupposti espressamente indicati. La ragione d'essere di tale diversa procedura è infatti chiarita nelle premesse dello stesso decreto con riferimento alla situazione creatasi nel 2012. Si rammenta, in proposito, che la Casa di Cura Ruesch aveva impugnato il decreto n. 66 del 19.6.2012 perché prevedeva per il 2012 un tetto, fissato in via forfettaria in un milione di euro e ha successivamente rinunciato al ricorso proprio in virtù dell'adozione del decreto n. 85 del 18 luglio 2013 che eleva il budget fissato per il 2012 dall'impugnato decreto e contestualmente prende atto della citata rinuncia determinando in 6,9 milioni di euro su base annua il limite di spesa assegnato alla Casa di cura Ruesch per l'assistenza ospedaliera sia per l'esercizio 2013 che per il precedente 2012. Pertanto è del tutto evidente che le determinazione successivamente assunte con il decreto n. 85 conseguono alla accettazione da parte della Ruesch del tetto di spesa fissato dallo stesso decreto n. 85 e contestualmente alla rinuncia della stessa Ruesch a coltivare il ricorso avverso il precedente decreto n. 65/2012. E' infatti compiutamente riportata nella pagine da 1 a 3 del decreto n. 85 la vicenda giudiziaria come presupposto e motivazione delle determinazioni assunte nel decreto. Tale menzione è completata dal riferimento esplicito all'impegno preso da quest'ultima a rinunciare al ricorso n. 4348/2012 pendente innanzi al TAR Campania, lasciando chiaramente emergere che lo stesso sia stato adottato nell'ottica di comporre una volta per tutte l'intera vicenda. Nella parte dispositiva si dà quindi mandato all'avvocatura regionale di verificare che il TAR Campania dichiari effettivamente la improcedibilità del ricorso 4348/2012, citato nelle premesse. Risulta, quindi, priva di riscontro negli atti la censura di parte appellante sulla mancata menzione della vicenda giudiziaria nel provvedimento e nei verbali ad esso allegati.
12.4. – Non trova invece alcun riscontro concreto nello stesso decreto n. 85 la ripetuta affermazione dell'appellante secondo la quale il difetto di istruttoria e la conseguente disparità di trattamento nei provvedimenti che concernono l'appellante e le altre Case di cura consisterebbe nel fatto che per la Casa di Cura Ruesch si sarebbe tenuto conto della interruzione dell'attività dovuta ai lavori di adeguamento della struttura ai requisiti previsti dalla normativa vigente. Tali lavori non sono menzionati nel citato decreto n. 85 ma solo nei verbali ad esso allegati. Come si evince dal testo del provvedimento impugnato, la fissazione del budget relativo alla Ruesh è strettamente consequenziale alla dichiarata volontà del provvedimento in esame di definire, una volta per tutte, la pregressa vicenda giudiziaria ed è per questo che lo stesso prende atto della rinuncia della controinteressata al ricorso n. 4348/2012 pendente innanzi al TAR Campania.
12.5. – Non risulta neppure dimostrata la argomentazione secondo la quale la Casa di Cura Ruesch era rientrata nel circuito di accreditamento nel 2006 e che, nel triennio 2005/2007, l'unico posto dalla norma regionale come parametro di riferimento, era già operativa e pertanto, i nuovi parametri previsti per l'assegnazione del tetto di struttura a ciascuna Casa di Cura potevano essere applicati anche alla Ruesch. Le opposte affermazioni della Regione appellante e della controinteressata trovano riscontro nei fatti relativi al 2012 risultanti in modo oggettivo dalle connesse vicende del decreto n. 66/2012, che aveva fissato un tetto di spesa forfettario pari ad un milione di euro e quelle del decreto n. 85, vicende che non avrebbero senso se la Ruesch fosse stata regolarmente operante nell'ambito del regime di accreditamento provvisorio fin dal 2005 al pari delle altre Case di cura.
12.6. – Sono da ritenersi infondate le censure sollevate - sia nel primo che nel secondo motivo di appello verso i provvedimenti impugnati - per il mancato svolgimento della istruttoria anche a prescindere dalla disparità di trattamento. Lo svolgimento di un'adeguata istruttoria nell'assunzione di provvedimenti generali per la determinazione dei tetti di spesa in applicazione delle D.D.G.R.C. nn. 1268/2008 e 1269/2009 è desumibile dal corpo stesso dei provvedimenti e dai verbali allegati, anche con specifico riferimento agli incontri avvenuti con le Associazioni di categoria maggiormente rappresentative.
12.7. – Con il secondo motivo dell'appello si censura anche la nuova metodologia sperimentale per determinazione di "un budget teorico potenziale di riferimento" per ciascuna casa di cura, di cui all'appendice del decreto n. 91/2013, poi applicata sperimentalmente e solo "come criterio di supporto per la ripartizione di una quota aggiuntiva, pari a circa l'1% del budget complessivo 2013", con il successivo decreto n.100/2013. Per una parte le censure rivolte alla nuova metodologia sono sostanzialmente identiche a quelle già respinte sotto il profilo della disparità di trattamento e conseguente difetto di istruttoria per il mancato adeguamento del tetto di spesa alla effettiva capacità produttiva della ricorrente contrariamente a quanto sarebbe avvenuto per la Casa di cura Ruesch. Per la parte in cui la nuova metodologia introduce elementi innovativi per il futuro le censure relative all'aver mantenuto il riferimento alla situazione esistente nel 2012 e quindi al fatturato storico sono generiche e immotivate, anche in rapporto alla dichiarata sperimentalità e limitatezza di applicazione della nuova metodologia, che sperimenta nuovi criteri ma per una quota limitatissima di risorse. Inoltre non è spiegato come potesse farsi diversamente dato che i nuovi criteri sperimentali dovevano necessariamente applicarsi ai dati disponibili e al contesto esistente, come sempre avviene senza pregiudicare la valutazione di potenziali effetti innovativi. Il Tar ha ritenuto per le caratteristiche sopra enunciate della nuova metodologia che non potesse considerarsi esercitato il potere amministrativo e dunque il giudice non potesse pronunciarsi a norma dell'art.34, comma 2, c.p.a.. Tuttavia, anche volendo riconoscere carattere provvedimentale alla applicazione della nuova metodologia, le censure ad essa rivolte dovrebbero essere respinte sia per essere in parte riconducibili alla disparità di trattamento e carenza di istruttoria sia per la loro genericità e insufficiente motivazione per gli aspetti diversi e ulteriori.
12.8. – In base all'oggetto di questo giudizio come delimitato al punto 12.1., viene pertanto confermata per le determinazioni adottate negli anni 2012 e 2013 la legittimità del decreto n. 85 del 18 luglio 2013 e quanto al 2013 degli altri decreti impugnati nn. 91/2013 e 100/2013, fermo restando che per gli anni successivi, salvo specifiche e comprovate motivazioni, l'assegnazione dei tetti di spesa dovrà avvenire contestualmente e adottando con la massima evidenza parametri comparabili e omogenei per tutte le Case di cura.

13. – L'appello deve essere pertanto respinto e la sentenza del TAR sostanzialmente confermata con le ulteriori motivazioni dovute alla attenta considerazione dei motivi di appello.

14. – In relazione alle considerazioni espresse al punto 12.8., le spese per il presente grado del giudizio devono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,
lo respinge.
Spese compensate per il presente grado del giudizio..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere
Alessandro Palanza, Consigliere, Estensore