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ILLEGITTIMITA' SOPRAVVENUTA

Con riferimento agli atti affetti da illegittimità sopravvenuta si assiste ad una deroga alla retroattività degli effetti dell’annullamento.
Si tratta dell’ipotesi in cui l’invalidità sopravviene nel corso della vita dell’atto medesimo.
L’atto originariamente non viziato, viene colto da un vizio che però non si risolve in un ostacolo o in un impedimento alla sua efficacia.

Si pensi ai seguenti casi:
- un atto in origine rispondente alla formazione regolatrice della fattispecie e in seguito difforme rispetto a una nuova disciplina retroattiva;
- un atto posto in essere a seguito di norma dichiarata successivamente incostituzionale;
- un atto conforme a un decreto legge successivamente non convertito o modificato dalla legge di conversione.

Il principio di carattere generale è che la legittimità di un provvedimento deve essere apprezzata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio tempus regit actum, con conseguente irrilevanza di eventuali sopravvenute normative che determinino l’abrogazione della disciplina che aveva legittimato l’adozione del provvedimento stesso, fatta salva l’eccezionale ipotesi di invalidità successiva introdotta da una norma sopravvenuta espressamente retroattiva, nei limiti in cui ciò possa considerarsi costituzionalmente legittimo.

 

Nel caso di dichiarazione di incostituzionalità bisogna distinguere le fattispecie in cui tale declaratoria non rileva e fattispecie in cui essa incide sull’atto.

Nella prima ipotesi, la sopravvenuta caducazione della legge non vale ad invalidare anche i provvedimenti amministrativi che ne abbiano fatto incontestata applicazione.

Nella seconda ipotesi può accadere che l’atto sia stato già impugnato oppure penda ancora il termine per l’impugnazione.
Pertanto, nel caso in cui il provvedimento amministrativo sia stato tempestivamente impugnato, in ragione dell’incostituzionalità derivata che lo vizia, il giudice non fa altro che esaminare un vizio ritualmente stigmatizzato dal ricorrente, decidendo sulla base del quadro normativo come risultante dall’intervento della Corte Costituzionale ab initio evocato. In questi casi il rapporto non si è esaurito e, quindi, la dichiarazione di incostituzionalità può sicuramente rilevare sull’atto impugnato o in via di autotutela da parte dell’amministrazione che attraverso di essa si adeguerebbe alla decisione della Corte. Ciò significa che le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale (tempestivamente invocata) prevalgono rispetto al principio tempus regit actum ed alla generale efficacia pro futuro delle pronunce della Corte, tutte le volte in cui la legge si pone in contrasto con i valori e le disposizioni costituzionali  Cons. Stato IV, 3 marzo 2014 n. 993

In ogni caso, la dichiarazione di incostituzionalità della legge attributiva di un potere amministrativo non rende di per sé nulli i provvedimenti che ne hanno fatto applicazione, che, invece, devono essere considerati affetti da illegittimità sopravvenuta.Cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, decisione n.2623 del 03/05/2011 in base alla quale dalla sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità della norma di legge sulla quale si fonda il provvedimento impugnato (nel caso di specie), costituito dal provvedimento acquisitivo ex art. 43 DPR 327/2001, discende l'illegittimità derivata dell'atto medesimo qualora l'interessato nel ricorso abbia comunque posto in rilievo la norma di che trattasi, ancorché non censurandola specificamente sotto il profilo della poi dichiarata incostituzionalità.

Se è pur vero che l’atto sub iudice non può considerarsi regolazione di un rapporto esaurito, è del pari innegabile che il processo amministrativo dà luogo ad un giudizio a critica vincolata, e che fra le critiche astrattamente prospettabili vi sono anche quelle che censurano profili di compatibilità costituzionale delle norme che disciplinano o attribuiscono il potere, non potendo il giudice sostituirsi alla parte nell’individuazione di motivi di illegittimità.

Nel caso di provvedimenti amministrativi adottati sulla base del decreto legge non convertito,

questi non perdono efficacia direttamente ma occorre che gli interessati ne provochino la rimozione attraverso i normali mezzi di impugnazione.
Anche qui viene in rilevo un’ipotesi di illegittimità derivata e non di nullità del provvedimento che era stato adottato in modi pienamente conforme a una norma che disciplinava o attribuiva alla pubblica amministrazione il potere. In questo caso l’annullamento agirà dal momento in cui si è verificata la sopravvenuta causa di invalidità, ciò consente di bilanciare due esigenze: quella della tutela dei privati e quella della certezza dei rapporti di diritto pubblico. Infatti, l’invalidità successiva rende necessaria comunque l’impugnazione entro il termine di decadenza che decorre dal momento in cui la causa dell’invalidità sopravvenuta si è realizzata, anche se poi gli effetti non sono retroattivi.