Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 29 maggio 2015, n. 2697.
Il potere di ordinanza contingibile e urgente presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da una istruttoria adeguata e da una congrua motivazione, ed in ragione delle quali si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE TERZA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7191 del 2009, proposto da:
Il. s.p.a., società incorporante Nu. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Ma.Ro. ed altri, con domicilio eletto presso l'Avv. Da.Va. in Roma, Via (...);
contro
Comune di Pescara, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Pa.Di., con domicilio eletto presso l'Avv. Qu.D'A. in Roma, Via (...);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – SEZ. STACCATA DI PESCARA: SEZIONE I n. 00073/2009, resa tra le parti, concernente l'adeguamento degli impianti ai limiti di emissione dei campi elettromagnetici
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pescara;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 aprile 2015 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi, per l'appellante Nu. s.p.a., l'Avv. Co. ed altri;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L'odierna appellante, Il. s.p.a., incorporante per fusione (doc. 1 allegato alla domanda di fissazione dell'udienza) Nu. s.p.a., titolare dell'impresa di radiodiffusione sonora a carattere commerciale in ambito nazionale denominata "Ra." ed esercente, da numerosi anni, l'impianto di radiodiffusione sonora ubicato nel Comune di Pescara, località San Silvestro, contesta la legittimità dell'ordinanza n. 239, emessa il 21.3.2008 dal Comune di Pescara che, in dichiarata applicazione dell'art. 54, comma 4, del d. lgs. 267/2000, ha diffidato la società dal continuare l'esercizio delle trasmissioni in condizioni di superamento dei valori di attenzione rilevate nelle postazioni e le ha intimato di adeguare i propri impianti per ricondurre i valori dei campi elettromagnetici all'interno delle previsioni del d.P.C.M. dell'8.7.2003, anche per quanto riguarda il rispetto dei limiti relativi al concorso delle emissioni, secondo i valori calcolati dall'ARTA – Abruzzo – Dipartimento Provinciale di Pescara.
2. La ricorrente ha in prime cure articolato tre distinti motivi di censura, deducendo rispettivamente che:
1) l'ordinanza impugnata sarebbe viziata per violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8 e 10 della l. 241/1990, in quanto con la stessa sarebbe stata disposta la riduzione a conformità dei campi elettromagnetici basandosi su misure effettuate senza contraddittorio con la ricorrente;
2) la violazione e/o la falsa applicazione dell'art. 1, comma 6, lett. a), della l. 249/1997, la violazione del d.P.C.M. 8.7.2003, la violazione e/o falsa applicazione del d.l. 5/2001, convertito con modificazioni in l. 66/2001, l'incompetenza e il difetto di motivazione, per l'incompetenza del Sindaco ad emettere provvedimenti, come quello impugnato, in questa materia, anche nella forma dell'ordinanza contingibile ed urgente;
3) il difetto di presupposto, in quanto l'ordinanza sarebbe stata emanata sul presupposto che l'impianto della ricorrente supererebbe i limiti di esposizione di cui al d.P.C.M. 8.7.2003, mentre tale impianto non supererebbe tali limiti;
4) l'illegittimità della delibera del Consiglio Comunale del Comune di Pescara n. 120 del 23.7.2007, poiché il tavolo tecnico con essa istituito non prevedrebbe la partecipazione delle imprese radiotelevisive come la ricorrente.
3. Si è costituito nel primo grado di giudizio il Comune di Pescara, chiedendo la reiezione del ricorso avversario.
4. Il T.A.R. Abruzzo, sezione staccata di Pescara, con la sentenza n. 73 dell'11.2.2009, ha respinto il ricorso.
5. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso l'impresa interessata, lamentandone l'erroneità, e ne ha chiesto la riforma, con conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.
6. Si è costituito il Comune di Pescara, chiedendo la reiezione dell'appello avversario.
7. Nella pubblica udienza del 16.4.2015 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
8. L'appello è fondato e va accolto non diversamente, del resto, da quanto ha già stabilito questo stesso Consiglio nella sentenza n. 1519 del 20.3.2015 per caso analogo.
8.1. Il primo giudice ha inteso negare al provvedimento amministrativo, impugnato in primo grado, la natura di ordinanza contingibile ed urgente, affermando che "il provvedimento sindacale impugnato, l'ordine di adeguamento ai limiti di attenzione sulla base degli accertamenti dell'ARTA, è un provvedimento assunto dal Comune sulla base dei suoi poteri di vigilanza, come sopra enunciati, e non può essere qualificato come ordinanza contingibile ed urgente" (pp. 6-7 della sentenza impugnata), posto che il Sindaco avrebbe appunto e invece inteso esercitare, come prevede l'art. 14, comma 1, della l. 36/2001, una doverosa vigilanza sugli impianti per assicurare il rispetto dei tetti di radiofrequenza.
8.2. Ma tale valutazione è erronea, poiché il provvedimento impugnato ha, al contrario, natura di ordinanza contingibile ed urgente non solo sul piano formale, per il richiamo espresso alla disposizione dell'art. 54, comma 4, del T.U.E.L., ma anche e soprattutto sul piano sostanziale, per la ritenuta urgenza di adottare, come si legge in esso, "un provvedimento idoneo alla eliminazione degli inconvenienti segnalati già da anni e non ulteriormente differibili nel preminente interesse della comunità, trattandosi di limiti imposti a tutela della salute pubblica".
8.3. Così correttamente inquadrata l'ordinanza n. 239, nel suo significato letterale e sostanziale, è allora assorbente e radicale il vizio di legittimità oltre che di difetto di motivazione, denunciato dall'odierno appellante, in quanto il Comune ha inteso, con l'ordinanza impugnata in primo grado, esercitare il potere di cui all'art. 54, comma 4, del T.U.E.L., senza che ne ricorressero i presupposti, giacché non è possibile ravvisare nel caso di specie l'urgenza qualificata prevista dalla disposizione, essendo la situazione evidenziata dal provvedimento – il preteso superamento dei c.d. valori di attenzione – tutelabile con gli strumenti ordinari e non integrando essa quel carattere di straordinarietà capace di giustificare l'emanazione dell'ordinanza contingibile ed urgente.
8.4. È la stessa ordinanza a chiarire anzi, come si è già accennato, che essa è finalizzata ad eliminare "gli inconvenienti segnalati già da anni e non ulteriormente differibili nel preminente interesse della comunità", risultando ben chiaro, dalla sua lettura, la permanenza di una situazione che, laddove i valori di attenzione fossero stati effettivamente superati, si sarebbe potuta e dovuta fronteggiare con gli ordinari strumenti.
8.5. Va al riguardo ricordato, anzitutto, che l'art. 9 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 (legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici) affida alle Regioni l'adozione dei piani di risanamento ambientale al fine di adeguare, in modo graduale, gli impianti radioelettrici già esistenti alla data della entrata in vigore della legge ai limiti di esposizione, ai valori di attenzione ed agli obiettivi di qualità stabiliti secondo le norme della stessa legge e che, inoltre, la realizzazione del piano è controllata dalle Regioni, che possono prevedere anche la delocalizzazione degli impianti di radiodiffusione in siti conformi alla pianificazione in materia e degli impianti di diversa tipologia in siti idonei.
8.6. Non è neppure dubbio che, conformemente a tale previsione legislativa, l'art. 10 della legge della Regione Abruzzo 13 dicembre 2004, n. 45 (Norme per la tutela della salute e la salvaguardia dell'ambiente dall'inquinamento elettromagnetico) ha previsto in capo alla Regione l'adozione dei piani di risanamento e dei provvedimenti eventuali di delocalizzazione degli impianti.
8.7. A tale quadro normativo, che riguarda nello specifico il piano di risanamento ambientale (che non risulta sia stato adottato nel caso di specie), deve poi aggiungersi la fondamentale e successiva regolamentazione introdotta dal d. lgs. 177/2005 che, nel riordinare sistematicamente l'intera materia, prevede ora nell'art. 28, comma 7, che, in attesa dell'attuazione dei piani di assegnazione delle frequenze per la radiodiffusione sonora e televisiva in tecnica digitale e sonora in tecnica analogica, gli impianti di radiodiffusione sonora e televisiva, che superano o concorrono a superare in modo ricorrente i limiti di cui al comma 1, sono trasferiti, con onere a carico del titolare dell'impianto, su iniziativa delle Regioni e delle Province autonome, nei siti individuati dal piano nazionale di assegnazione delle frequenze televisive in tecnica analogica e dai predetti piani e, fino alla loro adozione, nei siti indicati dalle regioni e dalle province autonome, purché ritenuti idonei, sotto l'aspetto radioelettrico dal Ministero dello Sviluppo Economico, che dispone il trasferimento e, decorsi inutilmente centoventi giorni, d'intesa con il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio, disattiva gli impianti fino al trasferimento.
9. Ritiene perciò il Collegio, in ciò divergendo dall'orientamento assunto da questo Consiglio nella sentenza della sez. VI, 4.3.2013, n. 1260, che alla luce di tale quadro normativo difettino o, comunque, non siano stati adeguatamente motivati i presupposti per l'emanazione di una ordinanza contingibile ed urgente.
9.1. Non va trascurato, infatti, che il potere di ordinanza contingibile e urgente presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da una istruttoria adeguata e da una congrua motivazione, ed in ragione delle quali si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale (Cons. St., sez. V, 25.5.2012, n. 3077).
9.3. Ora l'ordinamento, in questa materia specifica, già prevede strumenti tipici per fronteggiare il pericolo derivante dal superamento dei valori di attenzione – e tra questi, la delocalizzazione degli impianti e, in via di urgenza, la disattivazione degli impianti stessi da parte del competente Ministero – sicché l'adozione dell'ordinanza contingibile ed urgente, al cospetto di una situazione fronteggiabile con gli ordinari strumenti previsti dalla disciplina in materia, non appare debitamente motivata nel caso di specie e non può essere giustificata, come assume il Comune appellato nella propria memoria difensiva (p. 5), con la erronea considerazione che il provvedimento costituirebbe un invito al trasferimento degli impianti in modo da anticipare gli effetti del provvedimento di competenza ministeriale.
9.4. Non si vuol negare certo che, in situazioni eccezionali, il Sindaco – nell'esercizio del potere/dovere di controllo e di vigilanza sanitaria e ambientale riconosciutogli dall'art. 14, comma 1, della l. 36/2001 – possa esercitare i poteri di cui all'art. 54, comma 4, del T.U.E.L. anche in questa materia, come ha del resto chiarito anche la citata sentenza di questo Consiglio, sez. VI, 4.3.2013, n. 1260, evincendosi da tale disposizione una norma di chiusura intesa ad ovviare a pericoli eccezionali e, cioè, a situazioni contingibili ed urgenti, nei termini sopra specificati, extra ordinem, ma appunto di pericoli eccezionali deve trattarsi, che non consentono il ricorso ad ordinari e tipici poteri amministrativi, e non di situazioni gravi, per quanto consolidatesi nel tempo, rimediabili con l'esercizio di poteri tipici.
10. Ne segue che, per tale assorbente e radicale profilo, l'ordinanza comunale è viziata da violazione di legge e deve essere annullata.
11. La sentenza impugnata, che ha erroneamente inteso negare al provvedimento impugnato la natura di ordinanza contingibile ed urgente, deve essere dunque riformata, con conseguente annullamento, in parte qua e con riferimento alla posizione soggettiva dell'odierna appellante, dell'ordinanza n. 239, emessa il 21.3.2008 dal Comune di Pescara.
12. Le spese del doppio grado di giudizio, attesa la complessità giuridica del caso, possono essere interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in primo grado da Il. s.p.a., incorporante Nu. s.p.a., e annulla, ai sensi e nei limiti di cui in parte motiva, l'ordinanza n. 239 emessa il 21.3.2008 dal Comune di Pescara.
Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
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