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AUTORIZZAZIONE E CONCESSIONE

La legge definisce i principali poteri amministrativi, sottolineando che i loro elementi sono trasfusi nei provvedimenti finali che ne costituiscono l'esercizio.
I principali poteri amministrativi sono costituiti dai poteri autorizzatori, poteri concessori, poteri ablatori, poteri sanzionatori, poteri di ordinanza, poteri di programmazione e di pianificazione, poteri di imposizione di vincoli e poteri di controllo.

I provvedimenti autoritativi che producono effetti favorevoli per i destinatari c.d. ampliativi (che si contrappongono a quelli restrittivi)

AUTORIZZAZIONE

Atto della PA rivolto a rimuovere impedimenti giuridici posti all'esercizio di diritti o poteri di cui il privato è già titolare

Carattere ampliativo ma non attributitivo ex novo di una situazione giuridica.

Rimozione ad un limite legale all'esercizio di un diritto. ll potere autorizzatorio ha l'effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge all'esercizio di una preesistente situazione di vantaggio.

Sotto il profilo funzionale, il suo svolgimento comporta la previa verifica della compatibilità di tale esercizio con un interesse pubblico. L'uso del potere produce l'effetto giuridico di modificare una situazione soggettiva preesistente, consentendone l'esplicazione (se potere) o l'esercizio (se diritto) in una direzione in precedenza preclusa, ma non di costituire nuovi diritti (ad es. art. 20 L 241/90 - silenzio assenso - ovvero denuncia in luogo di autorizzazione).

Un importante esempio di provvedimento permissivo è rappresentato dal permesso di costruire . Tale permesso è necessario al fine di realizzare interventi di trasformazione del territorio ed è rilasciato a condizione che siano rispettati gli strumenti di pianificazione urbanistica . L'autorizzazione spesso instaura una relazione tra soggetto pubblico e soggetto privato caratterizzata dalla presenza di poteri di controllo e di vigilanza in capo all'amministrazione, preordinati alla verifica del rispetto delle condizioni e dei limiti imposti all'esercizio dell'attività consentita mediante atto autorizzatorio.

L'ordinamento prevede oggi un esempio di autorizzazione plurima per di una serie di atti di consenso: ove il procedimento dello sportello unico delle attività produttive si concluda con provvedimento espresso costituente titolo unico per la realizzazione dell'intervento, esso "riassume" i vari atti di assenso richiesti dalla legge.

Nell'ordinamento è pure presente l' autorizzazione integrata ambientale (DLgs 372/99) che prevede misure atte a evitare o ridurre le emissioni nell'aria, nell'acqua e nel suolo derivanti da alcune attività) la quale sostituisce a tutti gli effetti ogni visto, parere o autorizzazione in materia ambientale.

NATURA GIURIDICA

A) preesistenza di una situazione giuridica in termini di diritto soggettivo o di potestà pubblica

B) natura perissiva e costitutiva

C) autorizzazioni dichiarative e costitutive (fattispecie a formazione progressiva) Ad. es autorizzazione apertura esercizi commerciali

STRUTTURA

ELEMENTI COSTITUTIVI
a) preesistenza di un diritto soggettivo eo di un potere in capo al provato
b) esistenza di un limite legale che ne impedisce l'esercizio

NATURA DEL RAPPORTO AUTORIZZATORIO (rapporto di diritto pubblico)
a) facoltà (ma non dovere) del soggetto destinatario del provvedimento
b) obbligo della PA di sopportare l'attività privata ma consernva i poteri di controllo

RAPPORTO TRA AUTORIZZAZIONE ED ATTO AUTORIZZATORIO

Teoria dell'atto complesso ( a formazione progressiva)

Teroia dell'atto di controllo

Teoria del presupposto di validità
- presupposto di liceità: a. all'esercizio di un diritto fondamentale
- presupposto di legittimità: a. all'esercizio di una pubblica potestà o al compimento di un atto

CLASSIFICAZIONI

In relazione all'oggetto: A. ad atti e A. ad attività

In relazione alla forma: espresse e tacite

In relazione al contenuto: Modali e non modali

In relazione al contenuto: Appropriative, indicative e correttive

FIGURE AFFINI ALL'AUTORIZZAZIONE

Dal ceppo comune dell'autorizzazione, la dottrina e la giurisprudenza hanno poi enunciato alcune figure specifiche: abilitazione, nullaosta, dispensa, approvazione, licenza.

Le abilitazioni sono atti il cui rilascio è subordinato all'accertamento dell'idoneità tecnica di soggetti a svolgere una certa attività (ad esempio l'iscrizione ad un albo previa il superamento di un esame). Le abilitazioni, per parte della dottrina, sono da ricondurre allo schema norma- fatto - effetto nel senso che l'ordinamento disciplina direttamente il fatto e vi collega gli effetti.
La dottrina dominante ritienne invece che le abilitazioni siano provvedimenti di tipo permissivo, con la precisazione che a differenza delle autorizzazioni, viene in rielivo l'esercizio della discrezionalità tecnica.

L' omologazione è rilasciata dall'autorità a seguito dell'accertamento della sussistenza di una cosa, di norma destinata ad essere prodotta in serie, di tutte le caratteristiche fissate dall'ordinamento a fini di tutela preventiva (prodotti pericolosi) o per esigenze di uniformità dei modelli.

Il nullaosta è un atto endoprocedimentale necessario emanato da un'amministrazione diversa da quella procedente, con cui si dichiara che, in relazione ad un particolare interesse, non sussistono ostacoli all'adozione del provvedimento finale. Il diniego del nullaosta costituisce fatto impeditivo della conclusione del procedimento.

La dispensa è il provvedimento con cui l'ordinamento, pur vietando o imponendo in generale un certo comportamento, prevede che l'amministrazione possa consentire in alcuni casi una deroga all'osservanza del relativo divieto o obbligo. Si distingue dall'autorizzazione in qaunto quest'ultima presuppone una sfera giuridica tendenzialmente libera.
Allorchè la deroga ad un divieto generale avvenga in base allo schema norma- fatto- effetto si parla di esenzione.

L'approvazione è il provvedimento permissivo, avente ad oggetto non un comportamento, bensì un atto rilasciato, a seguito di una valutazione di opportunità e convenienza dell'atto stesso. L'approvazione opera dunque come condizione di efficacia dell'atto ed è ad esso successiva. Nell'ambito dei procedimenti di controllo è talora impiegata la figura dell' approvazione condizionata , che in realtà significa annullamento con indicazione dei correttivi necessari per conseguire l'approvazione.

La licenza (attualmente in corso di sostituzione con l'autorizzazione) era definita come il provvedimento che permette lo svolgimento di un'attività previa valutazione della sua corrispondenza ad interessi pubblici ovvero della sua convenienza in settori non rientranti nella signoria dell'amministrazione ma sui quali essa soprintende a fini di coordinamento (ad esempio la licenza commerciale, oggi sostituita con l'autorizzazione). La "licenza individuale" è da ultimo disciplinata dal DPR 318/97: in tema di telecomunicazioni ed è oggi definita come l'autorizzazione con cui vengono conferiti diritti od obblighi specifici ad un'impresa. La L 241/90 utilizza la nozione di "atti di consenso" per indicare tali atti nel loro complesso, prevedendo che gli stessi possano essere sostituiti dai meccanismi della denuncia di inizio attività (art. 19), ovvero risultino assoggettati alla disciplina del silenzio assenso (art. 20) La tendenza alla sostituzione degli atti di consenso con il meccanismo del silenzio assenso o della denuncia di inizio attività è comunque evidente nella legislazione recente, il cui obiettivo è anche quello di "alleggerire" il condizionamento pubblicistico relativo alle iniziative dei privati. Uno dei principi e criteri direttivi fissati dalla legge 229/2003; è "l'eliminazione degli interventi amministrativi autorizzatori e delle misure condizionamento della libertà contrattuale, ove non vi contrastino gli interessi pubblici alla difesa nazionale, all'ordine e alla sicurezza pubblica, all'amministrazione della giustizia, alla regolazione dei mercati e alla tutela della concorrenza, alla salvaguardia del patrimonio culturale e dell'ambiente, all'ordinato assetto del territorio, alla tutela dell'igiene e della salute pubblica"

 

CONCESSIONE

Atto della PA rivolto a costituire diritti soggettivi nuovi. Carattere costitutivo ex novo.

DIFFERENZA CON L'AUTORIZZAZIONE

L'esercizio dei poteri concessori , a fronte dei quali il destinatario si presenta come titolare di interessi legittimi pretesivi, produce l'effetto di attribuire al destinatario medesimo status e situazioni giuridiche (diritti) che esulavano dalla sua sfera giuridica in quanto precedentemente egli non ne era titolare.

In ordine alle concessioni di beni e di servizi pubblici, accanto al provvedimento con il quale si esercita il potere concessorio amministrativo, si puo' individuare una convezione bilaterale di diritto privato (detta concessione(contratto ) finalizzata a dar assetto ai rapporti patrimoniali tra concessionario e concedente.
I due atti sono strettamente legati, nel senso che l'annullamento della concessione travolge il contratto, e quindi la permanenza del rapporto contrattuale è condizionata dalla vigenza del provvedimento concessorio.

Esistono molteplici esempi di concessioni:
- la concessione di uso di beni,
- la concessione di esercizio di servizi pubblici,
- la concessione della cittadinanza,
- la concessione del sistema di riscossione,
- la concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche.

CONCESSIONE COSITUTTIVA E TRASLATIVA

La concessione è detta traslativa quando il diritto preesiste in capo all'amministrazione (si pensi alla concessione di servizi pubblici) sicchè esso è "trasmesso" al privato, mentre è costitutiva nei casi in cui il diritto attribuito è totalmente nuovo, nel senso che l'amministrazione non poteva averne la titolarità (sarebbe tale la concessione di cittadinanza o di onorificenze).
Non è trasmissibile (o suscettibile di essere costituito mediante atto) il potere, quindi non è corretto affermare che l'amministrazione trasferisce un potere al privato: il soggetto pubblico puo' " soltanto consentirne l'esercizio al concessionario.


Per quanto riguarda la concessione di opere pubbliche la legislazione, sulla scorta dell'influenza comunitaria, mira ad equipararle all'appalto, o almeno a limitare la discrezionalità di cui gode l'amministrazione chiamata a rilasciarle, al fine di evitare che l'amministrazione possa svincolarsi dalle regole poste a tutela della concorrenza, non a caso la legislazione definisce tali concessioni come "contratti".


In passato era prevista la concessione di servizi pubblici che ricorreva quando l'ordinamento intendeva garantire alla collettività alcune prestazioni ed attività e consentiva all'amministrazione di affidarne lo svolgimento a soggetti privati mediante un provvedimento concessorio. Attualmente questo tipo di concessione è stato eliminato in relazione ai servizi pubblici locali a carattere industriale.

NATURA GIURIDICA

1) NATURA DI CONTRATTO DI DIRITTO PUBBLICO
manifestazione dell'attività di imperio della PA
circa il valore da attribuire alle volontà dei soggetti: tesi contrattulistica (sinallagma) e tesi anticontrattualistica

Tentano di ricondurre l’elemento di natura provvedimentale nell’ambito di un’ulteriore categoria definitoria del contratto di diritto pubblico i sostenitori della teoria unitaria

 

2) CONCESSIONE CONTRATTO
momento autoritativo e momento paritetico
2a) accessorietà del contratto;

2b) equiordinazione

La concessione come “contratto accessivo a provvedimento”: la teoria bifasica o dualistica

 

Secondo l’indirizzo tradizionale della dottrina italiana, la concessione di beni e servizi rientrerebbe nella categoria de nitoria dei cosiddetti “contratti acces- sivi a provvedimento essendo costituita da un regolamento convenzionale delle posizioni giuridiche soggettive delle parti (concedente e concessionario) in rapporto di accessorietà o, per meglio dire, di strumentalità con l'atto concessorio, avente natura autoritativa”

I contratti accessivi sono cofigurati come moduli convenzionali, che accedono a provvedimenti, i quali sarebbero già, di per sé, fonte di obbligazioni per il privato (o per il privato e l’amministrazione): in tale ipotesi vi è assoluta preminenza del provvedimento sul contratto, nel senso che le vicende, afferenti al primo, determinano la sorte del secondo

La cosiddetta “concessione – contratto”, di indubbia origine giurispru- denziale, costituisce anche l’istituto in cui i giudici, la dottrina e la prassi am- ministrativa hanno modellato il rapporto fra atto amministrativo e contratto, talvolta propendendo per la prevalenza assoluta del primo sul secondo, talaltra riducendo la concessione ad una mera clausola negoziale, contenente la con- dizione di ef cacia del contratto3 medesimo.

In sintesi, si può concludere che l’atto unilaterale, di natura provvedimentale, avrebbe la funzione di instaurare un rapporto tra l'ente pubblico ed il concessionario, mentre l'accordo negoziale, di carattere bilaterale, interverrebbe successivamente a regolamentarlo. In altri termini, ci troveremmo in presenza di due rapporti: uno contrattuale, l'altro autoritativo.

 

Le concessioni come “accordi sostitutivi di provvedimento”: la teoria unitaria

Mentre l’orientamento dottrinario precedentemente illustrato inserisce l’i- stituto della concessione nell’ambito di un procedimento bifasico, costituito da un contratto accessivo rispetto ad un distinto atto autoritativo ed indivi- duando pertanto due momenti autonomi e distinti, uno di natura negoziale e l’altro, dominante, di carattere provvedimentale altri autori propendono, più correttamente, per una ricostruzione in termini unitari della fattispecie, inquadrando le concessioni (in particolare quelle di lavori e servizi, ma non escludendo affatto quelle demaniali) tra gli "accordi sostitutivi di provvedi- mento". Essi fondano le proprie conclusioni sulla fonte del rapporto concessorio, costituito, come dice la legge, da un contratto, non condividendo affatto la ricostruzione dell'istituto in termini provvedimentali.
Sotto questo pro lo, viene radicalmente negata l'autonoma sussistenza di un atto amministrativo unilaterale ed autoritativo (ovvero provvedimentale) che, se concepito separatamente dalla convenzione o contratto, è privo di autonomi effetti e se concepito invece quale contributo volitivo dell'ammini- strazione nella formazione dell'accordo, perde i connotati dell'atto unilaterale, essendo unica la fonte del rapporto, nel cui ambito con uisce la volontà del privato, senza che neanche per quest'ultima si possa parlare di atto unilaterale di autonomia privata. La convenzione, l'accordo o il contratto (i termini sono, in questo conte- sto, assolutamente equivalenti) non costituiscono, infatti, la sommatoria di due fonti distinte (l'una autoritativa e l'altra paritetica), ma un unico atto negoziale (appunto bilaterale) a cui partecipano, sia pure sulla base di posizioni diverse, l'amministrazione ed il privato. Sotto questo prfilo, si tratterebbe, anzi, di un vero e proprio contratto ex art. 1321 cod. civ., posto che attiene, principalmente, a prestazioni corrispettive di carattere patrimoniale

Secondo una parte della dottrina, il punto debole della teoria unitaria sarebbe costituito dalla facoltà, concessa all’amministrazione, di revocare la concessione per motivi di pubblico interesse. Il termine tradizionalmente utilizzato dal nostro legislatore non è infatti quello di “recesso” dal contratto, bensì di “revoca” del provvedimento concessorio, in tal modo manifestando l’intenzione di muoversi su di un piano pubblicistico e non negoziale. (Ben diverso è invece il tenore letterale dell'art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, che utilizza il termine "recesso" unilaterale dall'accordo.)Il rapporto parrebbe, a prima vista, assoggettato a quella tipica manife- stazione di autotutela, riconducibile alla categoria dei "provvedimenti amministrativi" e non agli atti di regolazione fra privati

 


IL RAPPORTO DI CONCESSIONE

Scelta del concessionario mediante procedure ad evidenza pubblica

Poteri di indirizzo e di controllo della PA

Potere sostituvo della PA

Diritti e doveri del concessionario.
Nei rapporti con i terzi, il concessionario assume una posizione di supremazia in virtu' del trasferimento delle funzionioggettivamente pubbliche proprie del concedente. Glia tti posti in essree dal concessionario assumono natura amministrativa (accesso, impugnazione al TAR..) - art. 7 c.2 cpa

Il concessionario è organo indiretto della PA.

In merito alla responsabilità della PA per culpa in eligendola giurisprudenza ne esclude la ricorrenza . Cassazione Civile, Sez. I, Sent. n. 21337 del 18 settembre 2013. La responsabilità dell''appaltatore, trattandosi per quanto si è detto di danni provocati ai terzi per l''esecuzione dell''opera senza attenersi alla normativa di cui all''art. 2043 cod. civ. è disciplinata dal principio ricordato dalla stessa impresa e puntualmente applicato dalla Corte di appello, secondo cui, poiché di regola nell''esecuzione dei lavori appaltati opera in autonomia, con propria organizzazione ed apprestando i relativi mezzi, l''appaltatore è esclusivo responsabile dei danni cagionati a terzi nell''esecuzione dell''opera. E''invece salva (a parte l''ipotesi di una culpa in eligendo) l''esclusiva responsabilità del committente laddove questi si sia ingerito nei lavori con direttive vincolanti, che abbiano ridotto l''appaltatore al rango di nudus minister; ovvero la corresponsabilità del medesimo, qualora si sia ingerito con direttive che abbiano solamente ridotto l''autonomia dell''appaltatore. Ne consegue che non sussiste responsabilità del committente se non rimane accertato che questi, avendo in forza del contratto di appalto la possibilità di impartire prescrizioni nell''esecuzione dei lavori o di intervenire per chiedere il rispetto della normativa di sicurezza, se ne sia avvalso per imporre particolari modalità di esecuzione dei lavori o particolari accorgimenti antinfortunistici che siano stati causa (diretta o indiretta) del sinistro (v. Cass., 12/7/2006, n. 15782). Questa Corte ha affermato altresì che i principi suddetti trovano applicazione anche nell''appalto - come nella specie - di opere pubbliche, atteso che anche in tali ipotesi, pur se in limiti più ristretti rispetto all''appaltatore di opera privata (stante l''obbligatorietà della nomina del direttore dei lavori e la continua ingerenza dell''amministrazione appaltante), l''appaltatore conserva margini di autonomia, sicché è da considerarsi di regola unico responsabile dei danni cagionati ai terzi nel corso dei lavori: la responsabilità concorrente e solidale dell''amministrazione committente potendo configurarsi nuovamente nel solo caso in cui il fatto dannoso sia stato posto in essere in esecuzione del progetto o di direttive impartite dall''amministrazione committente, mentre una responsabilità esclusiva di quest''ultima resta configurabile solo allorquando essa abbia rigidamente vincolato l''attività dell''appaltatore, così da neutralizzarne completamente la libertà di decisione (v. Cass., 22/10/2002, n. 14905; 31/7/2002, n. 11356).

MODIFICAZIONE DEL RAPPORTO

CONCESSIONE DI BENI: dal carattere non personale del rapporto consegue la possibilità per il privato di disporre del suo diritto

CONCESSIONE DI SERVIZI: nel caso in cui non è rilasciata intuitu personae è possibile il subingresso o subconcessione previa autorizzazione della PA

 

ESTINZIONE DEL RAPPORTO

CAUSE AUTOMATICHE DI CESSAZIONE

RIMEDI RISOLUTIVI
a) Decadenza
b) Riscatto. Inerisce il negozio attuativo
c) Revoca (art. 21 quinques L 214/90). Inerisce l'atto unilaterale della PA travolgendo la convenzione. Potestà della PA per esigenze pubbliche. Differisce dalla disdetta.

Consiglio di Stato, sez. V, 31/12/2014, n. 6448 La revoca della concessione amministrativa e l'avviso di disdetta al concessionario sono istituti diversi atteso che la revoca della concessione presuppone la sopravvenienza di specifiche ragioni di pubblico interesse che non consentono la prosecuzione del rapporto in essere e che richiedono una puntuale motivazione in tal senso da parte dell' amministrazione concedente, nonché la formale apertura di un procedimento amministrativo ai sensi dell'art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, con ogni conseguente garanzia per il destinatario di tale azione amministrativa; l'istituto della disdetta si conforma, invece, ad un modello civilistico, proprio della cd. "concessione-contratto", e si fonda su di una dichiarazione dell' amministrazione concedente che, prima della scadenza della concessione, notifica al concessionario la propria volontà di non rinnovare il rapporto in essere, con la conseguenza che la dichiarazione medesima toglie effetto alla rinnovazione tacita della concessione ottenuta dal concessionario mediante la prosecuzione nel pagamento del canone.

AUTORIZZAZIONI E CONCESSIONI E DIRITTO UNIONALE

Direttiva 2006/123 UE

DLgs 59/2010

FIGURE AFFINI ALLE CONCESSIONI

AMMISSIONI

SOVVENZIONI
Nei provvedimenti concessori rientrano le sovvenzioni , che attribuiscono al destinatario vantaggi economici. La categoria è disciplinata dall'art. 12 L 241/90 , che si riferisce a "sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari", nonchè, appunto, all'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati. In generale, le sovvenzioni riguardano lo svolgimento di attività imprenditoriali, i contributi attengono ad attività culturali o sportive, mentre i sussidi sono attribuzioni rientranti nella beneficenza generale. ll vantaggio puo' essere diretto (erogazione di somme) o indiretto (sgravi da alcuni oneri) e non sussiste l'obbligo in capo al beneficiario di pagare alcun corrispettivo. L'art. 12 L 241/90 prevede che, nelle forme prescritte dai rispettivi ordinamenti, vengano predeterminati e pubblicati "criteri e modalità cui le amministrazioni devono attenersi" il cui rispetto dovrà emergere dalla motivazione del provvedimento

CONCESSIONE EDILIZIA (ORA PERMESSO DI COSTRUIRE)

 

ELABORAZIONE TERORICA DELL'ISTITUTO

L’elaborazione teorica dell’istituto della concessione doveva tenere conto degli orientamenti delle Corti, impegnate quotidianamente nella decisione di casi concreti, le cui sentenze avevano non solo una fondamentale rilevanza sul piano giuridico ma anche, per la materia trattata, sul piano economico.

La Corte di Cassazione di Roma, con la sentenza del 12 gennaio 1910, affermò un principio fondamentale che costituì il punto di partenza per tutta la successiva evoluzione dell'istituto della concessione. Decidendo una controversia relativa alla concessione di un'aria demaniale marittima per uso industriale, in cui il concessionario aveva violato i limiti di costruzione imposti dalla concessione, la Cassazione affermò che nella concessione sono presenti due negozi giuridici i quali, pur essendo nella loro essenza distinti, sono però congiunti. Infatti, il primo negozio era attuato e si realizzava con il secondo; tuttavia, in alcuni casi il secondo negozio, il contratto, poteva anche mancare.

Il consenso del concessionario costituisce la condizione che permette all'atto amministrativo unilaterale di perseguire il proprio effetto, mentre nel secondo atto vi è il consenso delle parti in ordine al re golamento convenzionale, che regola le modalità di attuazione e svolgimento del- la concessione La tesi proposta dalla Corte di Cassazione non smentisce apertamente la rico- struzione pubblicistica, infatti il negozio continua a essere di diritto pubblico, non poteva non darsi prevalenza all'atto amministrativo al quale il contratto aggiunti-vo «accedeva», era «complementare» o «dipendente»

La concessione continua pertanto a essere un atto di disposizione o «atto volitivo sovrano di un'autorità». L'amministrazione può, però, scendere a patti con i privati concessionari, per stabilire il corrispettivo della concessione o altre obbligazioni e questo è un vero e proprio regolamento contrattuale.

La nuova costruzione della concessione in termini di concessione-contratto, fu fondamentale per assicurare ai privati una tutela giuridica più forte rispetto alla costruzione precedente. Corollario della nuova disciplina furono due importanti elementi: l'applicabilità ai rapporti concessori del regime contrattuale paritario e la caduta della revocabilità ad nutum della concessione La concessione-contratto, una costruzione dualistica nella quale i due diversi momenti si condizionano reciprocamente, sarà considerata come la tesi più tradizionale di ricostruzione dell'istituto negli anni a venire.
Tuttavia, anche le altre tesi, trovarono illustri sostenitori; la figura del contratto di diritto pubblico venne ripresa nella propria elaborazione teorica dal Sandulli , il quale riconobbe l'esistenza dei contratti della pubblica amministrazione di «diritto pubblico», soggetti alle stesse regole del diritto comune. Secondo al teoria contrattualista il rapporto di concessione ha carattere contrattuale, pertanto, per la creazione dello stesso è necessario il concorso sinallagmatico della volontà della pubblica amministrazione e del privato. In questa ipotesi la concessione (l'atto amministrativo concessorio) in sostanza non esiste, l'importanza fondamentale nella definizione del rapporto è attribuita soltanto al contratto.
La concessione venne ricostruita nei termini di contratto di diritto pubblico anche da M.S. Giannini . Nella concessione le parti concorrerebbero in posizione giuridica paritaria alla costituzione del rapporto e gli effetti giuridici che ne deriverebbero sarebbero collegati all'incontro delle due volontà; le prestazioni presenterebbero una stretta correlazione nel senso che ciascuna di esse sarebbe legata causalmente all'altra . La ricostruzione della concessione in termini pubblicisti del Giannini assunse una importanza fondamentale per la ricostruzione dell'istituto della concessione di pubblici servizi. In fattispecie, infatti, le concessioni non sarebbero "concessioni", ma atti di tipo organizzatorio con i quali la pubblica amministrazione affida a terzi un proprio ufficio.
Alla teoria contrattualista si opposero gli anticontrattualisti, i quali sostennero che la concessione sorgesse da un atto costituito dalla sola volontà della amministrazione. Le dichiarazioni di volontà della amministrazione e del singolo si concreterebbero in due atti distinti e unilaterali: quello dell'amministrazione assumerebbe la posizione di atto principale e per se stesso operativo del rapporto, mentre quello del privato, a seconda che intervenga prima o dopo l'atto di concessione, assumerebbe rilievo come semplice presupposto o come condizione di efficacia del medesimo
Le differenti tesi si sono contrapposte nel corso degli anni fino all'intervento decisivo del diritto comunitario che, a piccoli passi, ha posto fine a questo lun- ghissimo dibattito ed ha avuto un'importanza fondamentale nella ricostruzione dell'istituto. Si osserva che insieme alla concessione – contratto nacque anche la figura del contratto ad evidenza pubblica; entrambi si articolano in atti amministrativi e in atti consensuali; ma il rapporto tra gli uni e gli altri appare, nelle due ipotesi, profondamente diverso

 

 

 

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