TAR CAMPANIA - SALERNO - 358 del 16.02.2016
L'offerta tecnica economicamente più vantaggiosa, mediante l'attribuzione di punteggi ai diversi elementi della stessa, gode di un'ampia discrezionalità, che non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale, se è in linea con i criteri predefiniti nella lex specialis di gara e non presenta macroscopiche irrazionalità ed incongruenze, atteso che il riscontro del giudice amministrativo, su tali valutazioni discrezionali, deve essere svolto in modo estrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo preclusa una sostituzione dell'Amministrazione, che costituirebbe ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera, ad essa riservata (in tali sensi, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. III, 15/01/2016, n. 112).
"Nelle gare pubbliche la commissione esaminatrice gode, per quanto concerne la valutazione delle caratteristiche e della qualità delle offerte, di un'ampia discrezionalità tecnica, sindacabile da parte del giudice amministrativo solo nei casi di manifesta erroneità, illogicità o irragionevolezza della procedura valutativa e dei relativi esiti" (Consiglio di Stato, sez. III, 20/01/2016, n. 194);
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SENTENZA
sul ricorso, numero di registro generale 2058 del 2015,
proposto dall'Associazione "A. S. D. Roberto Grimaldi Baronissi", in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Angela Ferrara, con domicilio eletto, in Salerno, alla via A. Nifo, 2;
contro
Comune di Pellezzano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Francesco Armenante, con domicilio eletto, in Salerno, al Largo Plebiscito, 6, presso l'Avv. Nicola Scarpa;
Responsabile pro tempore Area Pianificazione – Urbanistica, Edilizia Privata e Tecnica del Comune di Pellezzano, non costituito in giudizio;
nei confronti di
Wood & Rental Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Gherardo Maria Marenghi, con domicilio eletto, in Salerno, via Velia, 15;
Pellezzano Servizi s. r. l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l'annullamento
- a) della determinazione n. D. S. G. 00478/2015 del Responsabile Area Pianificazione – Urbanistica – Edilizia Privata, Det Sett IV 62 – 15 del 3.09.2015, del Comune di Pellezzano, mai comunicata, avente a oggetto: "Affidamento delle strutture sportive comunali. Struttura in Frazione Capriglia. Aggiudicazione definitiva", con cui sono state approvate le operazioni di gara (i verbali della Commissione giudicatrice, dalla pagina 1 alla pagina 33, e la graduatoria finale), e s'è aggiudicata definitivamente la gara alla società Wood & Rental Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo & C., con affidamento della struttura sportiva sita in "via Medaglia d'oro cap. V. Pastore della Frazione Capriglia", con punti 78,55 e per un importo, pari a € 12.388,00, esclusa IVA, e oneri;
- b) di tutti i verbali di gara della Commissione giudicatrice, preposta all'espletamento delle operazioni "per l'affidamento in gestione degli impianti sportivi comunali per anni 5 (cinque), decorrenti dalla data di sottoscrizione della convenzione, più anni cinque, previa verifica dell'Amministrazione della gestione effettuata con eventuale ulteriore proroga di un anno – CIG 6081223FF5", e, segnatamente, di quelli relativi alla struttura sita alla frazione Capriglia, via Pastore e nella parte in cui concernano tali impianti, e dunque dei verbali tutti di gara da pagina 1 a 33, della seduta pubblica dell'8.04.2015, delle sedute riservate del 15.04.2015, del 22.04.2015, del 29.04.2015, del 6.05.2015, del 13.05.2015, del 20.05.2015, del 27.05.2015, del 3.06.2015, del 10.06.2015 e del 17.06.2015, della seduta pubblica del 14.07.2015, nella parte in cui non si provvede all'esclusione della società Wood & Rental Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo & C. e si ritiene di poter esaminare l'offerta dalla stessa presentata, e si valuta la sua offerta come la migliore attribuendo(le) punti 78,55; nonché nella parte in cui si valuta poziore l'offerta presentata dalla ricorrente avendo conseguito appena punti 70,44; delle relative operazioni di approvazione di punteggio e della pertinente graduatoria redatta, e infine nella parte in cui si procede all'aggiudicazione del servizio in favore della soc. Wood & Rental Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo & C.; del verbale della seduta pubblica dell'8.04.2015, laddove s'é inteso procedere alle operazioni in assenza della obbligatoria comunicazione di gara, nonché per aver concentrato in un'unica seduta di gara, alla quale non é stato possibile partecipare per l'omessa obbligatoria comunicazione, l'apertura della documentazione amministrativa e di quella tecnica;
- c) della graduatoria finale, redatta all'esito delle operazioni di gara, nella parte in cui contempla anche la soc. Wood & Rental Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo & C. e nuovamente, per quanto possa occorrere, di entrambi i verbali di gara, recanti utile valutazione della offerta della controinteressata, anziché la sua esclusione, e di quello di aggiudicazione provvisoria in suo favore e dell'avviso, relativo al riepilogo dell'aggiudicazione provvisoria, nonché degli altri che riportano la non aggiudicazione dell'appalto in favore della ricorrente ed il punteggio errato alla propria offerta;
- d) della determinazione n. D. S. G. 00394/2015 del Responsabile Area Pianificazione – Urbanistica Edilizia Privata del Comune di Pellezzano, del 28.07.2015, Det. Sett. IV 52 – 15 del 28.07.15, mai comunicata, avente ad oggetto: "Affidamento impianti sportivi comunali. Impianto Sportivo in Frazione Capriglia. Aggiudicazione provvisoria", con cui sono state approvate le operazioni di gara (i verbali della Commissione giudicatrice dalla pagina 1 alla pagina 33 e la relativa graduatoria provvisoria e definitiva), e s'è aggiudicato provvisoriamente alla società Wood & Rental Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo & C. l'affidamento della struttura sportiva, sita in "via Medaglia d'oro cap. V. Pastore della Frazione Capriglia", con punti 78,55 per un importo di € 12.388,00 esclusi IVA ed oneri;
- e) del contratto eventualmente stipulato con la soc. Wood & Rental Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo & C., avente ad oggetto l'affidamento de quo, in uno al verbale di consegna dell'impianto, atti questi non conosciuti, con espressa richiesta di subentro da parte della ricorrente;
- f) d'ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e conseguente, ivi compresi, ove mai esistenti, gli eventuali provvedimenti adottati in seguito all'aggiudicazione definitiva, tra cui quello di verifica dei requisiti di cui all'art. 48, comma 2°, del D. Lgs. 163/2006, con riserva di motivi aggiunti e dei seguenti atti, sempre se e per quanto occorra: della determinazione n. D. S. G. 00006/2015 del 9.01.2015 del Responsabile Area Pianificazione – Urbanistica – Edilizia Privata del Comune di Pellezzano, n. determina settore IV 00003 – 15 del 9.01.2015, avente ad oggetto: "Affidamento in gestione degli impianti sportivi comunali: determinazione a contrattare"; della determinazione n. D. S. G. 00147/2015 del 23.03.2015, n. determina settore IV, 00018 – 15 del 23.03.2015, del Responsabile Area Pianificazione – Urbanistica – Edilizia Privata del Comune di Pellezzano, avente ad oggetto: "Bando per l'affidamento in gestione degli impianti sportivi comunali – Nomina Commissione di Gara"; del bando di gara e del capitolato speciale d'appalto, nel caso in cui le relative disposizioni, ovvero qualunque altra diversa previsione della lex specialis, possano essere interpretate, nel senso di consentire la partecipazione a soggetti privi della specifica attività;
nonché per l'accertamento e la conseguente declaratoria
del diritto della ricorrente, con ogni conseguente determinazione a carico dell'Amministrazione, ivi compresa, quella d'aggiudicazione dell'appalto de quo in suo favore, in quanto all'esito della doverosa esclusione nei confronti della soc. Wood & Rental Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo & C., la ricorrente risulta essere la concorrente prima in graduatoria, con subentro nel contratto eventualmente stipulato, del quale si chiede che venga dichiarata, ex art. 245 d. l.vo 163/2006, l'inefficacia;
nonché per la condanna
dell'Amministrazione al risarcimento in forma specifica, ove possibile, ovvero per equivalente, dei danni, subiti per effetto dell'illegittima mancata aggiudicazione dell'appalto in questione;
Visto il ricorso e i relativi allegati;
Visto il ricorso incidentale della Wood & Rental Corporation s. a. s. e i motivi aggiunti allo stesso ricorso incidentale;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pellezzano e della Wood & Rental Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo & C.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2016, il dott. Paolo Severini;
Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;
FATTO
La società ricorrente, premesso:
che il Comune di Pellezzano aveva indetto una procedura aperta "per l'affidamento in gestione degli impianti sportivi comunali per anni 5 (cinque) decorrenti dalla data di sottoscrizione della convenzione più anni cinque previo verifica dell'Amministrazione della gestione effettuata con eventuale ulteriore proroga di un anno – CIG 6081223FF5";
che tra tali strutture era compreso l'impianto sportivo polivalente sito alla frazione Capriglia, alla via V. Pastore (riportato al punto n. 6 della tabella);
che negli atti di gara era previsto che la concessione della gestione degli impianti, affidata ai sensi degli artt. 30 (concessione di servizi) e 83 (criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) del D. Lgs. n. 163/2006 e ss. mm. ii., nonché nel rispetto del d. P. R. n. 207/2010 e ss. mm. ii, avrebbe avuto durata di anni 5, decorrenti dalla data di sottoscrizione della convenzione, più anni 5, previa verifica dell'Amministrazione della gestione effettuata, con eventuale ulteriore proroga di un anno;
che l'importo posto a base di gara era pari a un'offerta annua a rialzo (esclusa IVA e rivalutato annualmente, secondo l'indice ISTAT), per l'impianto in oggetto, di € 10.000,00;
che, ai sensi dell'art. 4 del bando, rubricato "soggetti ammessi", potevano partecipare alla gara: - a) società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e federazioni sportive nazionali, compresi eventuali raggruppamenti dei medesimi soggetti (in quest'ultimo caso doveva essere costituito apposito comitato di gestione il quale, in caso di aggiudicazione della gara, avrebbe dovuto essere formalizzato, mediante apposito atto notarile) - b) gli "imprenditori individuali e le società cooperative"; c) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alla lettera a) e b) (...)";
che, quale sistema d'aggiudicazione, era stato previsto quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006, da valutarsi in base alle previsioni della lex specialis, e segnatamente dall'art. 8 del bando, che prescriveva: A) l'assegnazione di punti, da 1 a 70, per la presentazione di un "progetto di intervento pluriennale", che doveva illustrare l'organizzazione di attività a favore dei giovani, dei diversamente abili e degli anziani, con un piano di intervento pluriennale, evidenziando l'investimento imprenditoriale, nonché indicare concetti e metodi per il raggiungimento delle finalità aggregative e di inserimento in ambito sportivo ed il relativo sviluppo attuativo della capacità (...) di fare rete con altre realtà del territorio; era precisato altresì che "nella fase di valutazione del progetto la commissione terrà conto prioritariamente delle associazioni accreditate ad enti di propaganda sportiva ed iscritte all'albo nazionale registro CONI", il tutto secondo la seguente griglia: Manifestazione sociali/sportive: 35 punti; Capacità di sinergie con altre realtà associative del territorio: 15 punti; Agevolazioni ai disabili: 10 punti; Attività per terza età: 10 punti; nonché B) l'assegnazione di punti, da 1 a 30, per l'offerta economica, secondo la seguente griglia: offerta migliorativa (sul canone a base di gara) fino al 5%: da 0 a 10; migliorativa fino al 10%: da 10,01 a 15; migliorativa fino al 15%: da 15,01 a 20; migliorativa superiore al 15%: da 20,01 a 30;
che il bando prevedeva che le buste, contenenti le offerte, sarebbero state aperte in distinti giorni e che delle relative operazioni sarebbe stata data comunicazione ai concorrenti, onde consentire agli stessi di partecipare (a tal fine, l'art. 11 del bando prevedeva: "Sono ammessi all'apertura delle offerte i legali rappresentanti dei concorrenti di cui all'art. 4, ovvero i soggetti, uno per ogni concorrente, muniti di specifica delega loro conferita dai suddetti legali rappresentanti e di documento di riconoscimento in corso di validità");
che essa ricorrente era un'associazione iscritta all'albo nazionale registro CONI ed era stata costituita, all'unico scopo dello "esercizio di attività sportive, la gestione di impianti sportivi privati o pubblici (...)", e per previsione statutaria aveva accettato "di conformarsi alle norme e alle direttive del CONI e a tutte le disposizione statutarie della I. N. D. (Federazione Italiana gioco calcio )", oltre a vantare il possesso di specifica esperienza, che le aveva consentito "di effettuare un'offerta assolutamente superiore. E invero, la soc. Pellezzano s. r. l., alla quale era stata affidata dall'Ente la gestione e manutenzione delle infrastrutture sportive comunali, tra cui quella sita alla via Pastore Capriglia ha stipulato convenzione in data 30.05.2013 con l'associazione, per la gestione del medesimo impianto sportivo di cui si controverte, definito "Palazzetto dello Sport". A mente dell'art. 7 della detta Convenzione, rubricato "validità e modalità di rinnovo della Convenzione", si è espressamente previsto che "la presente Convenzione è valida per periodo che va dal 1° giugno 2013 al 31 maggio 2018 e rinnovabile per altri (cinque) anni";
che, in virtù di tale atto, quindi, le era stata concessa la gestione dell'impianto, che la stessa aveva svolto, conseguendo risultati importanti, con eventi di risalto anche nazionale;
che, forte anche di tale specifica esperienza, aveva predisposto tutta la propria organizzazione verso il concreto svolgimento delle attività sportive, peraltro parametrando il tutto sulla prevista scadenza (2018, con possibilità di proroga);
che, indetta la procedura selettiva de qua, la ricorrente, pur sorpresa, aveva comunque preso "parte alla stessa, ritenendo che le procedure di gara sarebbero state parametrate al rispetto degli impegni assunti, e, comunque, onde evitare l'inasprirsi dei rapporti, avendo quale scopo quello di gestire l'impianto in contesto di serena collaborazione", "ferma comunque la stigmatizzazione del comportamento assunto dall'Amministrazione";
che, peraltro, a suo avviso, la gara era stata svolta "in violazione di ogni più elementare regola, segnata da determinazioni errate anche nella scelta dell'offerta economicamente più vantaggiosa, a detrimento dello stesso interesse pubblico e della procedura selettiva"; in particolare, era stata individuata, quale migliore offerta, quella del controinteressato, pur essendo lo stesso un operatore, estraneo al settore della gestione di impianti sportivi e privo di competenza specifica, a detrimento di quella della ricorrente, la quale svolgeva "da sempre proprio attività sportiva e di gestione di impianti sportivi, addirittura con riferimento alla medesima struttura di quella messa a gara";
che, come aveva appurato, all'esito di richiesta d'accesso, l'operato della Commissione, indi approvato dall'Ente, sarebbe stato "connotato da insanabili illegittimità": in tali termini si poneva "l'illogicità di ammettere a selezione un concorrente operatore, estraneo al settore della gestione di impianti sportivi, che non ha mai esercitato un simile servizio e che, addirittura, ha presentato un progetto talmente generico da risultare inesistente"; era contestata, inoltre, la celebrazione delle sedute di gara, senza la comunicazione ai concorrenti, il che le aveva impedito di prendervi parte e di segnalare le ragioni che, a suo avviso, imponevano l'estromissione dalla gara della Wood & Rental Corporation s. a. s.; come pure sarebbe stata "inammissibile" la concentrazione, in una sola seduta, di operazioni che avrebbero dovuto essere effettuate necessariamente in diverse sedute;
che, in ogni caso, all'esito delle operazioni di gara, l'appalto era stato aggiudicato in favore della Wood & Rental Corporation s. a. s., avendo la stessa riportato un punteggio totale pari a punti 78,55, di cui punti 54,67, rispetto a 48,67 della ricorrente, per l'offerta tecnica e punti 23,88 per l'offerta economica, a fronte di punti 21,77 dell'associazione ricorrente, la quale – pur avendo svolto lo specifico servizio – aveva riportato, "del tutto illogicamente", un punteggio complessivo di appena punti 70,44.
Tanto premesso, avverso gli atti, in epigrafe specificati, la ricorrente articolava le seguenti censure in diritto:
I) Violazione del d. l.vo n. 163/2006, della l. n. 241/1990 e del d. P. R. n. 270/2010; della lex specialis di gara; Eccesso di potere per difetto d'istruttoria, carenza dì motivazione, contraddittorietà, irragionevolezza e ingiustizia manifesta; Violazione del principio della "par condicio": secondo la ricorrente, la società Wood & Rental Corporation s. a. s. andava esclusa dalla selezione, per una duplice ragione: anzitutto, la procedura era stata indetta per l'affidamento della "gestione degli impianti sportivi comunali", e alla stessa potevano partecipare operatori dello specifico settore, ovvero "società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e federazioni sportive nazionali, compresi eventuali raggruppamenti dei medesimi soggetti", laddove la controinteressata non era una società sportiva dilettantistica e la locuzione "e" era "ontologicamente preposta a richiedere tale qualifica ad entrambi gli operatori che si sono intesi congiungere", tant'era vero che il bando non aveva utilizzato la stessa qualifica per le altre categorie (quali le cooperative); del resto, la stessa controinteressata era "operatore estraneo allo specifico settore della gestione di impianti sportivi", posto che, come risultava dalla visura storica, la stessa svolgeva quale attività prevalente "fabbricazione di imballaggi" in legno, e quale "attività secondaria esercitata dal 3/06/2014", noleggio e montaggio di attrezzature per lo spettacolo (scenografie, stand); consulenze artistiche e tecniche in campo musicale; ma era all'attività principale, secondo la ricorrente, che occorreva far riferimento, per verificare la conformità rispetto alle previsioni del bando (seguiva l'esposizione di giurisprudenza a sostegno); in ogni caso, anche a voler esaminare, in via di ipotesi, l'attività secondaria "noleggio e montaggio di attrezzature per lo spettacolo (scenografie, stand); consulenze artistiche e tecniche in campo musicale", ugualmente la stessa non risultava, ad avviso della ricorrente, pertinente; inoltre, "i codici ATECO assegnati dal Registro delle Imprese, non riportano l'attivazione di alcun'altra attività se non quella di imballaggio e montaggio di strutture e noleggio impianti", ovvero si era "in presenza di un operatore che svolge tutt'altra attività"; in secondo luogo, anche nell'oggetto sociale mancava la previsione di tale specifica attività, posto che controinteressata presentava il seguente oggetto: "1 il noleggio, installazione e trasporto di materiali vari per l'organizzazione e la realizzazione di spettacoli musicali, di concerti e di manifestazioni teatrali, nonché di manifestazioni di qualunque altro tipo; 2 la vendita di strumenti musicali ed attrezzature elettroniche connesse, al minuto e/o all'ingrosso, e relativa assistenza tecnica; 3 le prestazioni e le consulenze artistiche e tecniche in campo musicale; 4 l'organizzazione e la promozione di spettacoli musicali di qualsiasi genere; 5 l'import e l'export di attrezzature musicali; 6 la gestione di impianti, teatri tenda e/o qualsiasi struttura idonea alla realizzazione di spettacoli musicali, teatrali, cinematografici, televisivi, radiofonici, sportivi e di congressi, convegni di qualsiasi tipo" era in definitiva illegittima, "sotto il profilo istruttorio e motivazionale, l'ammissione alla gara disposta in mancanza di un giudizio di inidoneità professionale che non può dirsi effettuato come risulta anche dalla sua domanda dove non vi è alcun collegamento con l'oggetto della prestazione messa a gara"; e detta circostanza ben si sarebbe potuta evidenziare in sede di gara, "se solo l'Amministrazione avesse adempiuto all'onere della comunicazione delle sedute";
II) Violazione d. l.vo n. 16312006, l. n. 241/1990 e d. P. R. n. 270/2010; della lex specialis di gara – Eccesso di potere per difetto d'istruttoria, carenza di motivazione, contraddittorietà, irragionevolezza e ingiustizia manifesta; Violazione del principio della par condicio: la controinteressata andava esclusa, anche per la mancata dichiarazione da parte del socio accomandatario (Fiorillo Manuel) dei requisiti di carattere generale ex art. 38 del codice dei contratti pubblici, che esclude dalla partecipazione alle procedure di affidamento alcune categorie di soggetti e prevede che il concorrente attesti il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva, ai sensi del d. P. R. n. 445/2000; e le dichiarazioni di cui all'articolo 38, comma 1, lettere b) e c), in caso di società in accomandita semplice, andavano rese individualmente anche dai soci e dal direttore tecnico;
III) Violazione d. l.vo n. 163/2006, l. n. 241/1990 e d. P. R. n. 270/2010; della lex specialis di gara; Eccesso di potere per difetto d'istruttoria, carenza di motivazione, contraddittorietà, irragionevolezza e ingiustizia manifesta; Violazione del principio della par condicio: l'attribuzione, alla controinteressata, di un punteggio maggiore rispetto alla ricorrente, costituiva per quest'ultima "una determinazione illogica e irrazionale"; l'Amministrazione non avrebbe "analizzato minimamente l'offerta essendosi limitata a riportare un punteggio senza svolgere alcuna analisi"; la dedotta "inidoneità professionale", oltre a rendere necessaria l'estromissione da gara, in ogni caso doveva costituire "il presupposto della valutazione dell'offerta tecnica", laddove la commissione di gara, e quindi l'amministrazione, "disattendendo le chiare prescrizioni di gara, non ha nemmeno accordato la preferenza alle associazioni accreditate", come la ricorrente, essendo previsto che "nella fase di valutazione del progetto la commissione terrà conto prioritariamente delle associazioni accreditate ad enti di propaganda sportiva ed iscritte all'albo nazionale registro CONI"; sicché la ricorrente aveva riportato un minor punteggio per rapporti certificati con altre associazioni, mentre la controinteressata aveva avuto un punteggio maggiore, per la sola manifestata volontà di voler addivenire a rapporti con associazioni; era sufficiente l'esame della relazione, allegata all'offerta tecnica da parte della controinteressata, per appurare che la stessa, onde cercare d'ovviare alla sua totale estraneità rispetto allo specifico settore, aveva "ancorato la propria offerta ad elementi del tutto ipotetici (e) anche per questo non valutabili"; l'offerta, in pratica, non sarebbe stata, dalla Commissione, "mai concretamente analizzata", tanto da venir aggiudicato l'appalto a un'offerta, "talmente carente da compromettere lo stesso svolgimento del servizio" (seguiva, con riferimento ad ogni voce, attributiva di punteggio per l'offerta tecnica, la relativa analisi, allo scopo di "evidenziarne la irragionevolezza", e per la quale, per ovvie ragioni di sintesi, si rinvia alla lettura dell'atto introduttivo del giudizio);
IV) in via del tutto subordinata, nella denegata ipotesi che le precedenti censure fossero state disattese, andava in ogni caso disposto, secondo la ricorrente, l'annullamento dell'intera procedura concorsuale: e, infatti, la prima seduta pubblica, dell'8.04.2015, iniziata alle ore 10 e conclusa alle ore 13, nella quale s'era aperta e controllata tutta la documentazione amministrativa, relativa a ben 41 domande di partecipazione, nonché proceduto alla contestuale apertura anche delle offerte tecniche, era "assolutamente nulla", perché l'Amministrazione aveva omesso di preavvertire i concorrenti del giorno stabilito, quale prima seduta di gara pubblica, onde consentire agli stessi di parteciparvi; del resto, il bando prevedeva espressamente la pubblicità, e tutta l'attività di apertura delle buste, n. 1 e n. 2, non poteva essere svolta nel medesimo giorno; sicché l'Amministrazione aveva errato, allorquando nella medesima seduta aveva anche proceduto all'apertura della busta, contenente l'offerta tecnica: e il non aver consentito alcuna reale partecipazione avrebbe fatto venir meno, in particolare, secondo la ricorrente, la stessa natura pubblica della seduta; di conseguenza, quest'ultima non aveva potuto "immediatamente contestare le carenze in capo all'aggiudicataria, con sicura esclusione della stessa" (in definitiva: "Anche in assenza di specifiche previsioni della lex specialis, la mancata comunicazione ai concorrenti della data di svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi, inducendo la violazione del principio di pubblicità, costituisce vizio insanabile della procedura che si ripercuote sul provvedimento finale di aggiudicazione, invalidandolo, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa").
Si costituiva in giudizio la Wood & Rental Corporation s. a. s., depositando ricorso incidentale, diretto avverso tutti i verbali di gara, in particolare quello n. 1 dell'8.04.2015, nella parte in cui documentavano l'ammissione alla gara della A. S. D. Roberto Grimaldi Baronissi, nella procedura indetta dal Comune di Pellezzano per l'affidamento della gestione della struttura sportiva di Via Medaglie D'Oro; evidenziava come la ricorrente principale non avesse indicato gli oneri per la sicurezza, nella propria offerta economica, omissione che costituiva causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica, anche in assenza di un'espressa previsione nel bando di gara, e articolava le seguenti censure in diritto:
I) Violazione e falsa applicazione artt. 86 – 87 D. Lgs. 163/2006: nell'allegata offerta economica della A. S. D. Grimaldi non vi era traccia degli oneri per la sicurezza, e tale omissione, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, doveva comportare l'esclusione dalla gara, tanto più che nel bando (pag. 6 –rectius: 2 – punto 3) era previsto che: "La gestione comprende la disciplina dell'affluenza del pubblico con assunzione degli oneri di sicurezza e responsabilità civile per danni a terzi di qualsiasi natura";
II) Violazione e falsa applicazione art. 75 co. 8 D. lgs. 163/2006: l'offerta economica della A. S. D. Grimaldi risultava altresì carente dell'impegno di un fideiussore al rilascio di una garanzia, per l'ipotesi in cui la ricorrente principale fosse risultata aggiudicataria; la norma indicata disponeva, al riguardo, che: "L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario"; e secondo la giurisprudenza, il solo fatto che sia stato omesso a corredo dell'offerta, l'impegno di un fideiussore rilasciare la cauzione definitiva ex art. 113 del Codice dei Contratti pubblici, comporta la necessaria ed inderogabile esclusione dalla gara, senza che possa residuare, in capo alla stazione appaltante, alcun potere discrezionale.
Si costituiva in giudizio il Comune di Pellezzano, con memoria in cui analiticamente controdeduceva alle doglianze di parte ricorrente; riguardo alla prima, osservava che – diversamente da quanto sostenuto da controparte – non era prevista, dal bando, alcuna specifica iscrizione camerale, né alcuna specifica esperienza pregressa; del reso, ogni eventuale limitazione dei soggetti, ammessi a partecipare alla procedura, in base alla loro natura giuridica, sarebbe stata inammissibile; quanto alla seconda, osservava come il bando non prevedesse un'espressa dichiarazione, da parte del socio accomandatario, e come in ogni caso, ove ritenuta necessaria, detta dichiarazione fosse emendabile, tramite il soccorso istruttorio; quanto alla terza, opinava che le argomentazioni della ricorrente impingevano nella sfera della discrezionalità valutativa della Commissione di gara, come tale sottratta al sindacato giurisdizionale, e come facesse difetto la prova di resistenza, nel senso che non era dimostrato che una diversa valutazione dei progetti avrebbe consentito, alla stessa ricorrente, di colmare il divario di oltre otto punti, che la separava dall'aggiudicataria; tanto più che si trattava, nella specie, di una concessione di servizi, come tale sottratta alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici; quanto alla quarta, rilevava come la data e l'ora di svolgimento della seduta pubblica fossero stati resi noti con avviso, pubblicato sul sito dell'ente, e come i concorrenti fossero stati anche avvisati di tale seduta con una e-mail, all'indirizzo, dalle stesse indicato in sede di partecipazione a gara.
Seguiva il deposito, nell'interesse della controinteressata, di un atto di motivi aggiunti, diretto avverso gli stessi atti, gravati in sede di ricorso incidentale; premesso che a quanto già evidenziato nell'incidentale, occorreva aggiungere la carenza dei requisiti d'ammissione, di cui all'art. 38 d. lgs. 163/2006, da parte della ricorrente principale, atteso che la certificazione allegata attestava che la A. S. D. Grimaldi aveva un'esposizione debitoria, pari a € 17.813,99 con la Pellezzano Servizi s. r. l., società a prevalente capitale pubblico del Comune di Pellezzano, la Wood & REntal Corporation s. a. s. articolava le seguenti ulteriori censure in diritto:
I) Violazione e falsa applicazione art. 38 comma 1 lett. f – g del D. 1gs. 163/2006: la ricorrente principale era debitrice di € 17.813,99 nei confronti della Pellezzano Servizi s. r. l., sicché la sua consolidata morosità costituiva causa d'esclusione, erroneamente ignorata dalla stazione appaltante (la norma indicata attribuisce il potere di escludere i concorrenti che, "secondo motivata valutazione della stazione appaltante hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara"); e, ai fini dell'applicazione della norma, era sufficiente che l'inadempienza del concorrente fosse stata accertata, in sede amministrativa;
II) Violazione e falsa applicazione art. 7 disciplinare di gara: l'illegittimità, denunziata nel precedente motivo di ricorso, rilevava anche quale violazione della lex specialis di gara, posto che l'art. 7 del bando richiedeva, infatti, ai concorrenti la dichiarazione "di non trovarsi nelle situazioni previste come causa di esclusione dall'art. 38 d. lgs. 163/2006"; sicché, nel rendere la suddetta dichiarazione, controparte aveva formulato un'affermazione non veritiera, stante il debito accertato, che escludeva la sussistenza del requisito di cui all'art. 38 comma 1 lett. f – g del d. lgs. 163/2006, e che doveva essere sanzionata con l'esclusione dalla gara.
Seguiva il deposito, nell'interesse delle ricorrenti, principale e incidentale, di memorie difensive, in cui entrambe replicavano alle censure, svolte rispettivamente nei loro confronti nei gravami, incidentale e principale.
All'esito dell'udienza in camera di consiglio del 22.10.2015, la Sezione pronunziava ordinanza, circa la domanda cautelare, presentata dalla ricorrente principale, del seguente tenore: "Rilevato che sussistono, prima facie, i requisiti di estrema gravità e urgenza del danno, tali da legittimare la concessione dell'invocata – da parte ricorrente – tutela cautelare, atteso che la stessa ricorrente gestisce ancora l'impianto per cui è causa, e tanto nelle more della definizione del merito, per il quale si fissa sin d'ora l'udienza, specificata in dispositivo; Rilevato che sussistono eccezionali motivi per compensare tra le parti le spese di fase; P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) Accoglie la domanda cautelare, nei sensi di cui in motivazione,e per l'effetto sospende gli atti impugnati. Fissa per la trattazione di merito del ricorso l'udienza pubblica del 26.01.2016".
Dopo il deposito di documentazione, da parte della ricorrente, attinente alla notificazione della suddetta ordinanza al Comune di Pellezzano, all'odierna udienza pubblica il ricorso era trattenuto in decisione.
DIRITTO
Osserva il Tribunale come vadano prioritariamente esaminati il ricorso incidentale della controinteressata (nonché aggiudicataria), Wood & Rental Corporation s. a. s., e i successivi motivi aggiunti, depositati dalla medesima, in conformità al piano insegnamento della giurisprudenza, secondo cui: "Nei giudizi amministrativi di primo grado aventi ad oggetto procedure di gara deve essere esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale (c.d. escludente), che sollevi un'eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara o vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero sarebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell'Amministrazione" (Consiglio di Stato, Sez. V, 11/12/2015, n. 5651).
Ciò posto, e iniziando dal ricorso incidentale, per così dire, principale (perché seguito dai motivi, aggiunti allo stesso incidentale), e, in particolare, dalla sua prima censura, rileva il Collegio che, ai sensi dell'art. 20, comma 1, del d. l.vo 163/2006: "L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)"; e l'all. II B al Codice degli appalti, al n. 26, prevede, per l'appunto, gli appalti di "servizi ricreativi, culturali e sportivi", entro cui deve, evidentemente, ritenersi compreso quello in esame.
Ne deriva l'inapplicabilità, alla specie, della disciplina legislativa, asseritamente violata da parte della ricorrente principale, vale a dire degli artt. 86 – 87 del d. l.vo 163/2006, in tema di necessaria indicazione, nell'offerta economica, degli oneri aziendali di sicurezza; la soluzione si ricava, del resto, anche dall'esame della giurisprudenza, nella quale s'è affermato: "Nelle gare pubbliche aventi ad oggetto l'aggiudicazione di appalti di servizi è obbligatoria l'indicazione, nell'offerta, degli oneri di sicurezza c.d. interni/aziendali, dovendosi intendere sottratti a questo rigore, per un verso, gli appalti di servizi di natura prettamente intellettuale e, per altro verso, in caso di silenzio sul punto da parte della lex specialis, gli appalti di servizi rientranti nelle tipologie di cui all'all. II B. d. lg. 12 aprile 2006, n. 163, atteso che l'art. 20 dello stesso Codice non rinvia alle regole sugli oneri di sicurezza; ma per gli appalti di servizi, che non rientrano nelle succitate fattispecie derogatorie e sono suscettibili di dar luogo a problematiche di sicurezza sul lavoro, le regole da applicare sono le stesse, di carattere generale, che l'Adunanza plenaria ha enunciato per le gare aventi ad oggetto appalti di lavori, considerato anche che l'adempimento del succitato onere non comporta una particolare onerosità o complessità per le aziende interessate" (Consiglio di Stato, Sez. V, 11/12/2015, n. 5651).
Nella specie, dall'esame del bando di gara, non risulta alcuna prescrizione in tal senso, in particolare per quanto concerne il contenuto della busta n. 3), dedicata all'offerta economica; né le superiori conclusioni possono revocarsi in dubbio, come dedotto dalla controinteressata, perché la lex specialis della pubblica selezione de qua, alla pag. 2, punto n. 3, prevedeva come la gestione, tra gli altri, dell'impianto sportivo polivalente di via Cap. Pastore in Capriglia, comprendesse "la disciplina dell'affluenza del pubblico con assunzione degli oneri di sicurezza e responsabilità civile per danni a terzi di qualsiasi natura", la qual previsione si riferisce, testualmente, agli oneri di sicurezza, relativi all'affluenza del pubblico all'impianto, e quindi, senza dubbio, a un fenomeno di natura assicurativa, diverso da quello, dell'indicazione degli oneri di sicurezza cd. interni, nell'offerta economica (la necessità della cui indicazione, lo si ribadisce, sarebbe comunque occorsa, nella sezione del bando, specificamente riservata all'offerta economica).
Il tutto, senza considerare che, nella specie – come si ricava dall'art. 2 della lex specialis – la gara aveva ad oggetto "la concessione della gestione degli impianti sportivi" comunali, "ai sensi degli artt. 30 (concessione di servizi) e 83 (criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa)"; ne deriva che l'esplicita assimilazione (cfr. anche l'art. 13 del bando dove si parla di "contratto di concessione") della procedura de qua a una concessione di servizi (del resto ricavabile anche dalle caratteristiche specifiche del rapporto: pag. 3, art. 3: "le tariffe d'uso saranno concordate con l'Amministrazione Comunale (...) e saranno introitate dal concessionario" che si pone in correlazione con l'art. 30 cpv. del d. l.vo 163/2006: "Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio"), postula l'applicazione dell'art. 30, comma primo, del Codice degli Appalti, secondo cui: "Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi".
Tanto si riverbera, non soltanto sulla prima censura incidentale, sopra esaminata, la quale viepiù viene smentita, fino a scolorarsi del tutto, in virtù di tale assimilazione, ma anche sulla seconda doglianza dello stesso ricorso incidentale, imperniata sulla mancata indicazione, nell'offerta economica della ricorrente principale, dell'impegno del fideiussore al rilascio della cauzione definitiva (art. 75, comma 8, d. l.vo 163/2006).
In giurisprudenza s'è, infatti, affermato: "Una concessione di servizi, in linea di principio, resta assoggettata alla disciplina del Codice degli Appalti solo nei limiti specificati dall'art. 30 che, per quanto qui interessa, non pone di certo l'obbligo di prestare la cauzione definitiva di cui al successivo art. 75" (T. A. R. Napoli (Campania), Sez. I, 3/05/2012, n. 2014).
Conforme anche la seguente, ulteriore, massima: "In tema di aggiudicazione del servizio di tesoreria comunale, va rilevato che non si tratta di una gara d'appalto per l'affidamento di un servizio, bensì di una concessione di servizi, per la quale opera l'art. 30, d. lg. n. 163 del 2006 e quindi, salvo quanto ivi previsto, viene esclusa l'applicazione delle disposizioni del Codice dei Contratti: infatti, tenuto conto dell'assunzione dell'alea del servizio a carico del concessionario e non dell'amministrazione affidante, trova applicazione l'art. 30, comma 2, d. lg. n. 163 cit., trattandosi di gara in cui la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio, così restando esclusa la riconducibilità della stessa all'appalto di servizi (nella specie, in particolare, il Collegio ha rilevato come non potesse trovare applicazione la norma dell'art. 75, comma 1 e comma 8, d. lg. n. 163 cit.)" (T. A. R. Veneto, Sez. I, 13/02/2012, n. 224).
Stabilito, pertanto, che il ricorso incidentale, per così dire, "principale", non è fondato, e trascorrendo all'esame dei motivi aggiunti al gravame incidentale in trattazione, s'osserva che le sue due censure, da trattarsi unitariamente, neppure possono essere accolte.
La Wood & Rental Corporation s. a. s., in particolare, pretenderebbe che fosse decretata l'esclusione, dalla gara, della ricorrente principale, perché la stessa, avendo sottoscritto, nel 2013, un contratto con la Pellezzano Servizi s. r. l., per la gestione del Palazzetto dello Sport di Capriglia, ed essendo debitrice, nei confronti della stessa Pellezzano Servizi, di una cifra pari, secondo calcoli effettuati – peraltro contestati dall'A. S. D. Roberto Grimaldi – a € 17.813,99, sarebbe incorsa nella causa d'esclusione, prevista dall'art. 38, comma 1, lett. f) – g), del d. l.vo 163/2006, per aver commesso grave negligenza nell'esecuzione delle prestazioni, affidate dalla stazione appaltante (prima censura aggiuntiva), ovvero per aver dichiarato falsamente di non trovarsi nelle situazioni, previste come cause di esclusione dall'art. 38 cit., il che sarebbe stato smentito, proprio dall'esistenza del suddetto debito, nei confronti della Pellezzano Servizi s. r. l. (seconda censura aggiuntiva).
In disparte quanto sopra osservato, dell'essere annoverato, il servizio in questione, tra quelli sportivi, con la conseguente limitatissima applicabilità delle disposizioni del codice degli appalti, discendente dal suo inserimento tra i servizi esclusi, di cui all'all. II B al codice degli appalti, il ragionamento non può, in ogni caso, essere condiviso: premesso che, nella specie, evidentemente non viene in rilievo – per non essere stata neppure dedotta – l'ipotesi di cui alla lett. g) dell'art. 38 comma 1 cod. app. (aver commesso "violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti"), con conseguente irrilevanza d'ogni richiamo alla tematica del "debito" di natura contributiva e tributaria, e alla sua valenza ostativa, ai fini del contrarre con la P. A., occorre porre in risalto che la lett. f) dell'art., 38 cit., prevede che siano esclusi dalla partecipazione alle procedure contrattuali a evidenza pubblica le imprese che "secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara": occorrerebbe, pertanto, per l'operatività della norma, un duplice presupposto, vale a dire di aver agito negligentemente nell'esecuzione di prestazioni "affidate dalla stazione appaltante", nonché una "motivata valutazione" della medesima stazione appaltante, circa tale negligenza.
Orbene, tali requisiti fanno entrambi difetto: le prestazioni di cui s'è denunziata l'imperfetta esecuzione, da parte dell'A. S. D. Roberto Grimaldi, sono intercorse, anziché con la stazione appaltante (Comune di Pellezzano), con la Pellezzano Servizi s r. l., soggetto diverso dal Comune, sia pure società a prevalente capitale pubblico, emanazione di detto Comune (come affermato dalla ricorrente incidentale); il che spiega, del resto, perché la stazione appaltante non abbia affatto tenuto conto di tale rapporto di credito/debito, proprio perché sorto tra la concorrente e un soggetto, diverso dall'ente (il quale, quindi, non poteva effettuare alcuna "motivata valutazione" circa lo stesso).
In pratica, dai principi del divieto dell'analogia in malam partem e da quello della tassatività delle cause di esclusione, discende che giammai – nel caso prospettato dalla ricorrente incidentale – si sarebbe potuta disporre l'estromissione della concorrente per un debito, qualora sussistente, tuttavia sorto nei confronti di un soggetto giuridico, diverso dalla stazione appaltante (sia pur sua diretta emanazione); e che, pertanto, correlativamente, alcun deficit dichiarativo può scorgersi, nell'attestazione sostitutiva d'atto notorio resa, sul punto, dal legale rappresentante della ricorrente principale, ai sensi dell'art. 38 cpv. del d. l.vo 163/2006; e tanto, a prescindere da qualsiasi considerazione circa le contestazioni mosse, dalla ricorrente principale, circa la stessa esistenza, e l'ammontare, del debito in questione (cfr. il documento, allegato alla memoria difensiva del 22.10.2015).
Accertato, dunque, definitivamente che il ricorso incidentale, e i correlativi motivi aggiunti, vanno respinti, occorre ora passare all'esame del ricorso principale, proposto dall'A. S. D. Roberto Grimaldi Baronissi, avente di mira (secondo le sue due prime doglianze) l'estromissione dell'aggiudicataria Wood & Rental Corporation s. a. s. dalla gara; la critica ai punteggi assegnati dal seggio di gara a quest'ultima, e quindi la sostituzione della ricorrente alla controinteressata, nell'aggiudicazione della medesima gara (terza censura); la nullità dell'intera procedura (e quindi la ripetizione della gara), per violazione degli obblighi di pubblicità delle sedute, giusta quanto affermato nel quarto, e ultimo, motivo di ricorso.
La prima censura, impingente nell'illegittima ammissione a gara della controinteressata, estranea allo specifico settore della gestione degli impianti sportivi, in quanto svolgente quale attività primaria, attestata dal certificato camerale, quella di fabbricazione d'imballaggi in legno, e come attività secondarie, comunque, compiti non congruenti, rispetto al concreto contenuto del servizio da svolgere, non è fondata; valgano, per disattenderla, le considerazioni, espresse nella memoria difensiva dell'Amministrazione Comunale di Pellezzano, la quale, sul punto, ha osservato: "La procedura in esame concerne l'affidamento in gestione di impianti sportivi. Non si versa in tema di affidamento di servizi, bensì di concessione di servizi, ai sensi dell'art. 30 del codice dei contratti, come richiamato dalla lex specialis. Tanto premesso, alla luce dell'art. 4 del bando, la partecipazione era consentita, oltre che alle società e alle associazioni sportive, anche agli imprenditori individuali e società cooperative (con previsione ampia ed estensiva). In altri termini, contrariamente a quanto ipotizzato ex adverso, la partecipazione non era limitata a mere forme associative, tantomeno ai soli operatori sportivi. Del resto, un'impropria limitazione sul punto sarebbe stata censurabile e viziante. Al contempo, non erano previsti una specifica iscrizione camerale, un preciso codice ATECO, né lo svolgimento di attività analoghe o una comprovata esperienza. Nulla in tal senso si rinviene negli atti indittivi della procedura. Per la selezione delle proposte era prevista l'attribuzione di massimo 100 pt., ripartiti tra l'offerta economica (max 30 punti – busta C) e la proposta tecnica (recte: un progetto di intervento pluriennale – busta B), con attribuzione di max 70 pt. Per il progetto d'intervento l'art. 8 del bando indicava anche i subpunteggi, ovvero: a) punti 35: organizzazione di manifestazione sociali e sportive; b) punti 15: capacità di sinergie con altre realtà associative del territorio; c) punti 10: agevolazioni ai disabili; d) punti 10: attività per la terza età. Com'è agevole evincere, l'attribuzione del punteggio riguardava, correttamente e unicamente, le attività proposte e le iniziative, previste in fase di gestione. Non rilevavano, cioè, le esperienze pregresse o le attività già svolte, onde evitare una commistione tra requisiti storici ed elementi della proposta negoziale da valutarsi". (...) "Con il primo motivo controparte contesta l'ammissione a gara dell'aggiudicataria, per una supposta diversità tra l'iscrizione camerale posseduta da quest'ultima e quella, asseritamente richiesta dalla lex specialis. Tale censura si fonda su una petizione di principio. Il bando di gara non prescriveva alcuna specifica iscrizione camerale. Non era prevista alcuna pregressa esperienza specifica nel settore. In tale ottica, la partecipazione era consentita ai soggetti individuati dal bando, indipendentemente dall'attività già concretamente esercitata. Né, sul punto, vi è un'espressa e puntuale censura della lex specialis. Né può revocarsi in dubbio che la natura societaria del concorrente sia di maggiore garanzia (rispetto ad una mera associazione non riconosciuta) per l'Ente proprietario. Soprattutto, il dato è dirimente, una limitazione dei soggetti ammissibili (in base alla loro natura giuridica) sarebbe risultata illegittima".
Le suddette considerazioni possono sottoscriversi, perché adeguate alla realtà della documentazione di gara, con l'ulteriore osservazione che, se effettivamente la lett. a) dell'art. 4, sui soggetti ammessi, sembrerebbe limitare la platea dei concorrenti alle sole "società (...) sportive dilettantistiche", l'ampiezza della previsione della lett. b) fa giustizia di tale restrittiva tesi, mercé il suo ampio riferimento a "imprenditori individuali e società cooperative" (senza specificazioni di sorta); ed è, del resto, ovvio che sarebbe stato illogico, oltre che discriminatorio, un bando, che avesse ammesso soltanto gli imprenditori individuali e le società cooperative, estromettendo, dalla partecipazione alla selezione in oggetto, le imprese, costituite non in forma individuale, bensì associata, ovvero ogni altra società, che non avesse assunto forma di cooperativa.
Sicché, in tale prospettiva, si scolorano, sino a perdere di rilievo, le osservazioni, contenute in ricorso, circa l'oggetto primario, e quello secondario, dell'attività del controinteressato (in disparte che, nell'oggetto sociale del medesimo, era comunque compresa "la gestione di impianti (...) e/o qualsiasi struttura, idonea alla realizzazione di spettacoli (...) sportivi").
Del resto, se, per la giurisprudenza, è vero che: "In conformità con quanto previsto dall'art. 39, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163, per "attività inerente" si deve intendere l'attività prevalente o principale esercitata e non quella secondaria, essendo la prima l'unica che rileva ai fini dell'iscrizione nel Registro delle imprese e ciò anche in ossequio alla "ratio" del cit. art. 39, e cioè garantire l'effettivo possesso dei requisiti di idoneità professionale", è altrettanto vero che ciò vale, secondo la stessa massima, esclusivamente: "Nel caso in cui il bando di gara pubblica richieda il possesso dell'iscrizione nel Registro delle imprese per attività inerenti all'affidamento pubblico" (Consiglio di Stato, sez. IV, 2/12/2013, n. 5729).
Si rientra, cioè, nell'ambito dell'argomentazione, spesa dalla difesa della stazione appaltante, circa l'assenza, nella lex specialis di gara, del requisito del possesso dell'iscrizione nel Registro delle Imprese per attività, corrispondenti a quelle, oggetto dell'appalto; ciò, in disparte la, pur dirimente, considerazione secondo la quale, trattandosi di concessione di servizi, l'oggetto della stessa – e la sua rimuneratività, fondata, come detto sopra, sull'incameramento delle tariffe d'uso dell'impianto sportivo – appare senz'altro compatibile con una gestione, dell'impianto medesimo, svolto in forma societaria e con criteri imprenditoriali, sia pur ovviamente non disgiunta da logiche di promozione dei giovani, dei diversamente abili e degli anziani, oltre che da finalità d'aggregazione sociale e d'inserimento in ambito sportivo, della tensione verso le quali testimonia, peraltro, piuttosto che la qualifica soggettiva della singola impresa od associazione concorrente, la validità del progetto pluriennale, proposto ai sensi dell'art. 8 – lett. A) del bando.
Ne deriva, in conclusione, l'infondatezza della prima censura.
Quanto alla seconda, dalla già rilevata inapplicabilità, alla procedura di selezione pubblica in argomento, della disciplina, di cui all'art. 38 d. l.vo 163/2006, in conseguenza della sua riconducibilità ai "servizi sportivi", di cui all'allegato II B al codice degli appalti, e comunque dalla sua configurabilità, quale concessione di servizi (con conseguente operatività dell'art. 30 del d. l.vo cit.), discende l'irrilevanza della censura, in assenza di una specifica previsione della lex specialis, che pretenda la dichiarazione in oggetto, da parte del socio accomandatario di una società in accomandita semplice (il bando di gara, limitandosi a richiedere la dichiarazione, di non trovarsi nelle cause di esclusione, previste dall'art. 38 del d. lgs. 163/2006, esclusivamente al legale rappresentante della società, o associazione, concorrente).
Tanto, in disparte – in ultima analisi – la possibile applicazione, nel caso d'omessa dichiarazione, ex art. 38 d. l.vo cit., relativamente a un socio – non legale rappresentante – della società, dell'istituto del soccorso istruttorio, trattandosi di completare una dichiarazione già presente e non di acquisire una dichiarazione, assolutamente mancante.
Quanto alla terza doglianza, e alla pretesa, in essa manifestata, che il Tribunale si sostituisca al seggio di gara, rimettendo in discussione l'attribuzione dei punteggi, dallo stesso effettuata, in modo da determinare, in senso favorevole alla ricorrente, lo stravolgimento degli esiti di gara, valga anzitutto, per disattenderla, il riferimento all'indirizzo giurisprudenziale prevalente, espresso, da ultimo, nelle massime seguenti: "Nelle gare pubbliche la commissione esaminatrice gode, per quanto concerne la valutazione delle caratteristiche e della qualità delle offerte, di un'ampia discrezionalità tecnica, sindacabile da parte del giudice amministrativo solo nei casi di manifesta erroneità, illogicità o irragionevolezza della procedura valutativa e dei relativi esiti" (Consiglio di Stato, sez. III, 20/01/2016, n. 194); "Nelle gare pubbliche di appalto il giudizio espresso dalla commissione aggiudicatrice sulla completezza degli elaborati progettuali riguardanti l'offerta, che si traduca nell'attribuzione di un punteggio numerico, costituisce attività riservata all'Amministrazione in quanto altamente discrezionale e sindacabile in sede giurisdizionale esclusivamente in presenza di macroscopici errori di fatto ovvero di illogicità ed irragionevolezza manifesta, con la conseguenza che il ricorrente, che impugni tale giudizio, deve indicare specifiche circostanze ed elementi di fatto non opinabili da cui sia possibile desumere che la commissione è effettivamente incorsa in macroscopici vizi logici e di irragionevolezza" (Consiglio di Stato, Sez. III, 7/03/2014, n. 1072).
Né può sottacersi il rilievo dirimente dell'argomento difensivo, speso dalla stazione appaltante, secondo cui, nella specie, la ricorrente principale non ha ottemperato all'onere di fornire la cd. prova di resistenza, non offrendo al giudicante la dimostrazione che, dall'auspicata operazione di riparametrazione dei punteggi, assegnati in corso di gara, la stessa sarebbe risultata effettivamente prima graduata e, quindi, aggiudicataria della selezione pubblica in oggetto (sulla necessità di tale prova, si legga, ex multis, la decisione che segue: "Nel processo amministrativo, la sussistenza dell'interesse all'impugnativa implica la necessità che lo stesso sia valutato in concreto, al fine di accertare l'effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall'annullamento degli atti impugnati, sì che deve essere dichiarata inammissibile per carenza di interesse l'impugnazione dell'aggiudicazione di una gara pubblica, non afferente ad aspetti sostanziali o formali mirati alla rinnovazione della gara stessa, se da una verifica a priori (cd. prova di resistenza) non risulti con certezza che l'impresa ricorrente possa risultare aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso" – T. A. R. Napoli (Campania), Sez. I, 2/12/2015, n. 5567).
In ogni caso, se è vero, poi, che il bando di gara prevedeva (all'art. 8, lett. A) che, nella fase di valutazione dei punteggi, la Commissione avrebbe tenuto "conto prioritariamente delle associazioni accreditate ad enti di propaganda sportiva ed iscritte all'albo nazionale registro CONI", è pur vero che la controinteressata, nella memoria depositata il 20.10.2015, ha fatto presente, con deduzione rimasta incontrastata, di essere iscritta, dal 14.01.2015, presso il Centro Nazionale Sportivo Libertas, ente di promozione sportiva, regolarmente riconosciuto dal CONI.
In realtà, osserva il Tribunale, la ricorrente principale, conscia dell'impossibilità, per il G. A., di sostituire il proprio apprezzamento discrezionale a quello, espresso dal seggio di gara, ha tentato di spostare il fulcro della censura, nel difetto di motivazione e d'istruttoria, che avrebbe caratterizzato l'agire della Commissione, e, di conseguenza, della stazione appaltante; ma è evidente che un'operazione di tale genere, in ogni caso, sarebbe destinata, inevitabilmente, a scontrarsi con l'orientamento giurisprudenziale prevalente, secondo cui: "Nel caso di gara pubblica da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, una volta fissati i parametri idonei a garantire la trasparenza e l'imparzialità dell'Amministrazione, il punteggio numerico assegnato a ciascun partecipante è di per sé valutazione sufficiente a giustificare la scelta della P. A., senza alcuna necessità di esplicitare in maniera discorsiva le ragioni che supportano ciascun punteggio che, peraltro, possono per relationem riferirsi proprio ai descrittori verbali già indicati nel bando e nel disciplinare. In questo caso, il punteggio assegnato permette senz'altro di ricostruire il filo logico che lo collega alla proposta progettuale (come più o meno rispondente a quanto richiesto con riferimento alle singole migliorie) e di risalire dunque agli elementi utili a suffragare la coerenza e l'attendibilità delle conclusioni raggiunte dalla Commissione, posto che le indicazioni numeriche non possono essere esaminate isolatamente, ma vanno associate al sub/criterio di riferimento, alla sua descrizione e alle esplicitazioni dei documenti di gara sul punto, che costituiscono il veicolo per enucleare e analizzare il pertinente capitolo dell'offerta" (T. A. R. L'Aquila (Abruzzo), Sez. I, 21/11/2013, n. 978).
Nella specie, all'art. 8 del bando sono stati, giusta quanto ampiamente riferito in narrativa, sufficientemente dettagliati i criteri e punteggi di aggiudicazione, per i settanta punti, legati al progetto d'intervento pluriennale, da presentarsi a cura dei concorrenti, sicché – in conformità all'indirizzo giurisprudenziale che precede – il collegamento tra tali criteri di valutazione e il punteggio numerico, attribuito alle singole offerte tecniche dal seggio di gara, implica come non sia ravvisabile, nell'operato dello stessa commissione, il deficit motivazionale e istruttorio, denunziato, invece, come presente, dall'A. S. D. Roberto Grimaldi, nell'atto introduttivo del giudizio.
In definitiva, la terza doglianza, in trattazione, non è accoglibile, per i motivi dianzi espressi, e ciò indipendentemente dall'analisi delle incongruenze, rilevate dalla ricorrente rispetto ai punteggi, ascritti dalla commissione giudicatrice ai sub – criteri e ai sub – punteggi enucleati dal bando, analisi comunque irrimediabilmente inficiata – come osservato in precedenza – dalla mancata puntuale prova di resistenza, in assenza della quale ogni approfondimento, in proposito, si rivelerebbe superfluo.
Né, del resto, il superamento della rilevata assenza, nell'atto introduttivo del giudizio, della prova in questione può derivare, ad avviso del Collegio, dalla sopravvenuta relazione tecnica, a firma dell'ing. Postiglione, del 16.10.2015, allegata alla memoria difensiva della ricorrente, del 20.10.2015: ciò in quanto, un eventuale valore integrativo, sul punto, delle censure, espresse in sede di ricorso, si scontrerebbe con la violazione del contradditorio, discendente dall'essere richiamata, la stessa relazione, all'interno di uno scritto difensivo, non notificato alle controparti (in disparte ogni profilo di tardività); tanto, a prescindere dalla circostanza che la stessa relazione, con il pretendere di sostituire – alla valutazione della Commissione – una diversa e alternativa ricostruzione dei punteggi, assegnati ai progetti di intervento pluriennale, rispettivamente presentati dalla stessa ricorrente e della controinteressata, finirebbe con lo scontrarsi con la stessa tendenza della giurisprudenza, riferita sopra, secondo la quale nelle gare pubbliche la Commissione aggiudicatrice, chiamata ad individuare l'offerta tecnica economicamente più vantaggiosa, mediante l'attribuzione di punteggi ai diversi elementi della stessa, gode di un'ampia discrezionalità, che non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale, se è in linea con i criteri predefiniti nella lex specialis di gara e non presenta macroscopiche irrazionalità ed incongruenze, atteso che il riscontro del giudice amministrativo, su tali valutazioni discrezionali, deve essere svolto in modo estrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo preclusa una sostituzione dell'Amministrazione, che costituirebbe ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera, ad essa riservata (in tali sensi, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. III, 15/01/2016, n. 112).
Quanto alla quarta, e ultima, doglianza, sollevata nell'atto introduttivo del giudizio, implicante la richiesta di declaratoria di nullità delle operazioni di gara, per la dedotta violazione del principio di pubblicità delle sedute della commissione aggiudicatrice, il Collegio, nel rinviare alla narrativa per il dettaglio della censura, osserva:
il bando di gara, all'art. 10, prevedeva, tanto per la verifica della documentazione amministrativa, quanto per l'apertura della busta contenente l'offerta economica, entrambe da svolgersi in seduta pubblica, che sarebbe stata data comunicazione della data, attraverso il sito istituzionale dell'ente, laddove lo stesso bando non prevedeva alcuna comunicazione individuale, da inviarsi alle ditte concorrenti;
la difesa del Comune ha allegato, alla propria costituzione in giudizio, la documentazione, comprovante la pubblicazione, sulla prima pagina del sito istituzionale dell'ente, sia, in data 31.03.2015, dell'avviso, circa la data di svolgimento della prima seduta di gara (pubblica), fissata per il giorno 8.04.2015, sia, in data 6.07.2015, dell'avviso, circa la data di svolgimento della seduta per l'apertura della busta n. 3) – offerta economica, fissata per il giorno 14.07.2015.
Conformemente a tali osservazioni, se ne desume l'infondatezza della censura, nella parte in cui la stessa tende a stigmatizzare la violazione del principio della pubblicità delle sedute, ogni altra considerazione al riguardo, contenuta nella stessa censura, presentandosi come non dirimente.
Ci si riferisce, in particolare, all'osservazione, secondo cui il bando è stato violato, nella parte in cui lo stesso prevedeva che "le buste saranno aperte in distinte giornate, come appresso specificato", laddove, in data 8.04.2015, la Commissione procedeva sia all'apertura delle buste, contenenti la documentazione amministrativa di ben 41 ditte partecipanti, sia alla contestuale apertura delle buste, contenenti l'offerta tecnica; l'osservazione è senz'altro pertinente, e suffragata dall'esame del verbale dell'8.04.2015: ma, ciò nonostante, il Tribunale ritiene che da tale violazione, puramente formale, della lex specialis, non possa farsi discendere alcuna nullità del procedimento di gara, come preteso dalla ricorrente, posto che la prescrizione dell'apertura delle buste, in giorni diversi, non pare ricollegarsi a nessun principio generale, di carattere inderogabile, costituendo una mera previsione di natura organizzativa, finalizzata alla disciplina dell'attività del seggio di gara, palesemente derogabile; quel che piuttosto contava, era che l'esame del contenuto delle buste, contenenti le offerte tecniche, si svolgesse (non nella seduta pubblica dell'8.04.2015, bensì) in un successiva seduta riservata, il che è stato (per quanto concerne l'impianto sportivo in frazione Capriglia, ciò avveniva, in particolare, nelle sedute riservate del 6 e del 13 maggio 2015).
La dedotta circostanza, poi, che l'avviso del 31.03.2015, pubblicato sul sito dell'ente, facesse riferimento solo all'apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, e non anche all'apertura di quelle, contenenti l'offerta tecnica, non trova rispondenza nel tenore letterale del suddetto avviso, nel quale si legge che: "In data 8.04.2015 si terrà (...) la prima seduta di Commissione" (senza specificazione delle attività, da compiersi in tale data).
Del resto, la ricorrente non ha prospettato alcun pregiudizio, che le sarebbe derivato dal poter presenziare all'apertura delle buste, contenenti l'offerta tecnica, che non fosse quello, di poter "contestare le carenze in capo all'aggiudicataria, con sicura esclusione della stessa"; ma s'è visto che le relative censure, indi formalizzate nell'atto introduttivo del giudizio, non sono state ritenute, dal Tribunale, meritevoli d'accoglimento.
La circostanza, inoltre, valorizzata dalla difesa della ricorrente, secondo cui l'aver comunicato, da parte del Comune, a mezzo e-mail, in data 8.07.2015 e 15.07.2015, lo svolgimento di successive sedute della commissione, significherebbe che tale adempimento era necessario, non trova rispondenza, lo si ribadisce, nella lex specialis di gara, che tale forma di comunicazione individuale non prevedeva, essendosi quindi trattato di un eccesso di zelo, da parte della stessa Amministrazione.
Infine, l'osservazione di parte ricorrente, secondo cui non sarebbe stata sufficiente la pubblicazione degli avvisi, sulla prima pagina del sito istituzionale dell'ente, essendo necessaria anche quella all'Albo Pretorio, in disparte la sua inammissibilità (essendo stata tardivamente formulata, per la prima volta, nella memoria difensiva del 20.10.2015, non notificata alle controparti), la stessa si scontra, ancora una volta, con il tenore letterale del bando, che tale necessità inderogabile non ha affatto previsto.
In conclusione, anche la quarta censura si presenta, complessivamente, infondata.
Dal rigetto del gravame principale deriva che non può proprio scendersi all'esame delle istanze risarcitorie di parte ricorrente.
Stabilito, quindi, che tanto il ricorso incidentale (e i correlativi motivi aggiunti), quanto il ricorso principale vanno respinti, ritiene il Collegio che, sia per la soccombenza reciproca tra ricorrente e controinteressata, sia per le peculiarità della specie, sussistono eccezionali motivi per disporre l'integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, principale e incidentale, e sui motivi aggiunti all'incidentale, così provvede:
respinge il ricorso principale e le connesse istanze risarcitorie;
respinge il ricorso incidentale, e i motivi aggiunti al medesimo;
compensa integralmente, tra le parti, le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2016, con l'intervento dei magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente
Francesco Gaudieri, Consigliere
Paolo Severini, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
