forgionegianluca

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5295 del 2015, proposto da:

Sicurbau S.r.l., in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Prozzo, con domicilio eletto presso Michela La Bella in Napoli, v.le Maria Cristina di Savoia, 18;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, Via Diaz, 11; Autorità Portuale di Napoli, in persona del Commissario straordinario p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Del Mese, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, piazzale Pisacane; S.o.a. Rina S.p.a., in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Gianfranco D'Angelo e Roberto Damonte, con domicilio eletto presso gli stessi in

Napoli, c.so Umberto I, 58;

nei confronti di

Pamoter Genova S.r.l., in persona del liquidatore, C.F.G. S.r.l., in persona del l.r.p.t. e 4IT Constructions Consorzio Stabile, in persona del l.r.p.t., rappresentati e difesi dagli avv. Daniela Anselmi, Ambrogio Novelli, Alessio Anselmi e Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, Via dei Mille, 16;

sul ricorso numero di registro generale 5356 del 2015, proposto da: I.G.R.- Imprese Generali Riunite S.r.l., in persona del l.r.p.t., Iterga Costruzioni Generali S.p.A. (già Iter Gestioni e Appalti S.p.A.), in persona del l.r.p.t. e Pa.Co. - Pacifico Costruzioni S.p.A. in persona del l.r.p.t. , rappresentate e difese dagli avv. Nica Rae, Fabrizio Vittoria e Mario Salvi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, Via Andrea D'Isernia, 16;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, Via Diaz, 11; Autorità Portuale di Napoli, in persona del commissario straordinario p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Del Mese, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, piazzale Pisacane;

nei confronti di

Pamoter Genova S.r.l., in persona del liquidatore, C.F.G. S.r.l., in persona del l.r.p.t. e 4IT Constructions Consorzio Stabile, in persona del l.r.p.t., rappresentati e difesi dagli avv. Daniela Anselmi, Ambrogio Novelli, Alessio Anselmi e Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, Via dei Mille, 16; Sicurbau S.r.l., in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Roberto

Prozzo, con domicilio eletto presso Michela La Bella in Napoli, v.le Maria Cristina di Savoia, 18;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 5295 del 2015:
del provvedimento di aggiudicazione, comunicato il 24.9.2015, relativo alla gara per l'affidamento in appalto della progettazione esecutiva e dei lavori di riassetto dei collegamenti stradali e ferroviari interni al porto di Napoli;
del provvedimento di ammissione o mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria;
dei provvedimenti adottati dalla commissione di gara;
delle attestazioni S.O.A. rilasciate da S.O.A. Rina alla Pamoter Genova s.r.l. e alla C.F.G. s.r.l.
nonché per il subentro nel contratto e il risarcimento dei danni;
quanto al ricorso n. 5356 del 2015:
per l'annullamento della determinazione n.30659 del 22.9.2015, comunicata il 28.9.2015, con cui è stata disposta l'aggiudicazione definitiva dell’appalto per la progettazione esecutiva e la esecuzione dei lavori di riassetto dei collegamenti stradali e ferroviari interni al porto di Napoli;
degli atti di gara, anche nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della Sicurbau s.r.l., seconda classificata;
nonché per il subentro nel contratto e il risarcimento dei danni;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, dell’ Autorità Portuale di Napoli, di Soa Rina Spa, di Pamoter Genova Srl, di 4IT Constructions Consorzio Stabile, di C.F.G. Srl e di Sicurbau S.r.l.;
Viste le memorie difensive;

Viste le “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” (2012/C 338/01; d’ora in poi anche “Raccomandazioni”) della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ;
Visti gli artt. 19, par. 3, lett. b, del Trattato sull’Unione europea (TUE) e 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE);

Visti lo Statuto e il regolamento di procedura della CGUE;
Visto l'art. 79, co. 1, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2016 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

A. – Esposizione succinta dell’oggetto della controversia.
Con ricorso (N.R.G. 5295/2015) notificato alle controparti il 26 ottobre 2015 e depositato nella segreteria del T.A.R. Campania, Napoli il 4 novembre 2015, la società Sicurbau, seconda classificata nella procedura di affidamento di un appalto per la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, indetta dal Provveditorato Interregionale alle opere pubbliche territorialmente competente, per conto dell’Autorità portuale di Napoli, impugna l’aggiudicazione definitiva disposta a favore del raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo Pamoter Genova s.r.l., disposta il 24 settembre 2015, oltre ad altri atti connessi, chiedendo la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicataria, il subentro nell’esecuzione del contratto e, in via subordinata, il risarcimento dei danni per equivalente, con riserva di proporre ulteriori impugnazioni con motivi aggiunti.
Le imprese componenti il raggruppamento temporaneo aggiudicatario (Pamoter Genova s.r.l., seppure in stato di liquidazione, e 4IT Constructions Consorzio Stabile) si difendono proponendo un ricorso incidentale, notificato il 17 novembre 2015 e ritualmente depositato nella segreteria del T.A.R., mediante il quale impugnano gli atti di gara nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla procedura della ricorrente principale, Sicurbau s.r.l.
Nelle more della trattazione dei suddetti ricorsi, anche il raggruppamento temporaneo di imprese terzo classificato, con capogruppo I.G.R. s.r.l., con ricorso (N.R.G. 5356/2015) notificato alle controparti il 26 ottobre 2015 e depositato nella segreteria del T.A.R. il 5 novembre 2015, impugna l’aggiudicazione definitiva disposta a favore del raggruppamento Pamoter Genova s.r.l. e gli atti di gara, anche nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla procedura, oltre che del raggruppamento aggiudicatario, del concorrente secondo classificato, Sicurbau s.r.l., chiedendo altresì il subentro nel contratto e, in via subordinata, il risarcimento del danno.

Il primo motivo di impugnazione dell’aggiudicazione è il seguente: l’offerta economica del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario non avrebbe riportato gli oneri di sicurezza interni aziendali, per cui il raggruppamento avrebbe dovuto essere escluso.

Identico motivo, congiuntamente ad altre censure, viene dedotto avverso l’ammissione alla procedura della seconda classificata: anch’essa, infatti, non avrebbe indicato nell’offerta economica gli oneri di sicurezza interni o aziendali.
La controinteressata Sicurbau si difende proponendo un ricorso incidentale, notificato il 16 novembre 2015 e depositato il successivo 20 novembre, con il quale impugna, a sua volta, l’ammissione alla gara della ricorrente principale, raggruppamento I.G.R.

Anche Pamoter Genova s.r.l. in liquidazione e 4IT Constructions Consorzio Stabile, nella qualità di componenti del raggruppamento temporaneo d’imprese aggiudicatario, notificano, in data 17 novembre 2015, un ricorso incidentale, depositato il successivo 18 novembre, mediante il quale impugnano gli atti di gara nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione del raggruppamento terzo classificato che nel processo è parte in qualità di ricorrente principale.
Alla camera di consiglio del 2 dicembre 2015, fissata per la decisone sulle misure cautelari chieste in relazione a tutti i suddetti ricorsi, il Collegio giudicante, rilevata la connessione oggettiva e soggettiva delle cause, innanzitutto riunisce il ricorso N.R.G. 5356/2015 al ricorso N.R.G. 5295/2015; quindi, tenuto conto del pregiudizio effettivamente prospettato e della complessità delle questioni dibattute, coinvolgenti anche la compatibilità con i principi comunitari del diritto nazionale applicabile, ritiene che la sollecita definizione della controversia costituisca misura cautelare idonea a tutelare le ragioni delle parti e, pertanto, fissa, per la trattazione di merito dei ricorsi riuniti, l’udienza pubblica del 10 febbraio 2016.
All’udienza pubblica del 10 febbraio 2016, in sede di discussione orale, le ricorrenti incidentali che già avevano sollevato, con rituale memoria difensiva, la questione di compatibilità con il diritto euro-unitario della norma interna che impone, a pena di esclusione dalla gara d’appalto, l’indicazione, nell’offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendali, ribadiscono la richiesta di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea della relativa questione interpretativa, evidenziando l’opportunità che sia garantito pienamente il contraddittorio innanzi alla suddetta Corte, soluzione da preferirsi rispetto alla diversa ipotesi, già percorsa in casi analoghi, di mera sospensione del giudizio in attesa che la stessa questione sia definita nel corso di altro, autonomo processo, coinvolgente parti diverse da quelle direttamente interessate.
Le ricorrenti principali, nel corso della stessa udienza, chiedono alle controparti, per l’ipotesi che alla suddetta istanza di rinvio pregiudiziale si dia effettivamente corso, di impegnarsi a non dare inizio ai lavori nelle more della soluzione della questione; tale richiesta, peraltro, non può essere qualificata come domanda cautelare, non essendo stata (ri)proposta nelle forme processuali dovute, essendo necessaria, a tal fine, la notifica di una rinnovata istanza cautelare.

Il Collegio, pur convenendo sulla opportunità del richiesto rinvio pregiudiziale, per le ragioni che saranno di seguito esposte, non ritiene di doversi pronunciare nuovamente sulla questione dell’eventuale sospensione dell’efficacia del provvedimento di aggiudicazione; al riguardo deve essere considerato che, oltre a mancare i presupposti processuali per l’adozione di alcuna misura cautelare, il contemperamento delle contrapposte esigenze della pienezza ed effettività della tutela giudiziaria da una parte, della continuità dell’azione amministrativa dall’altra, soprattutto in materia di esecuzione di lavori pubblici, consiglia di non precludere alla Pubblica Amministrazione la possibilità di realizzazione delle opere pubbliche o di pubblica utilità nelle more della definizione giurisdizionale del connesso contenzioso, soprattutto laddove, come nella fattispecie, la complessità delle questioni dibattute richiede tempi processuali difficilmente compatibili con la celere esecuzione delle opere.

Peraltro, la disamina dei ricorsi incidentali proposti dalle concorrenti, rispettivamente, classificate al primo e al secondo posto nella graduatoria definitiva, non consente di individuare alcuna causa di esclusione automatica a carico della ricorrente principale R.T.I. I.G.R.

Ne deriva la necessità di valutare la fondatezza dei motivi di impugnazione proposti dalla suddetta ricorrente principale nei confronti dell’ammissione alla gara delle prime due classificate.
In caso di fondatezza del ricorso principale proposto dal R.T.I. I.G.R., infatti, risulterebbero escluse dalla procedura tanto la prima, quanto la seconda classificata e i rispettivi ricorsi incidentale e principale, con cui l’una ha contestato l’ammissione dell’altra, sarebbero inammissibili, per difetto di legittimazione attiva, provenendo da soggetti che non avrebbero dovuto essere inseriti in graduatoria, oltre che per carenza d’interesse.

Come già esposto, il primo motivo dedotto dalla ricorrente principale R.T.I. I.G.R.

avverso gli atti di gara, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione delle concorrenti classificate al primo e al secondo posto, è la asserita violazione degli artt. 86 e 87 del D. Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui impongono, a pena di esclusione, l’indicazione nell’offerta economica degli oneri per la sicurezza aziendale.

Essendo pacifico, in fatto, che né la prima, né la seconda classificata hanno espressamente indicato nelle proprie offerte economiche l’ammontare di detti oneri, assume carattere pregiudiziale la compatibilità con il diritto europeo della norma recata dalle richiamate disposizioni nazionali, di cui il Collegio dubita.

La questione è rilevante perché da essa dipende la decisione del ricorso principale proposto dal R.T.I. I.G.R. e, di conseguenza, anche la decisione sull’ammissibilità dei connessi ricorsi, incidentale e principale, rispettivamente proposti da R.T.I. Pamoter Genova e Sicurbau s.r.l.

B. – Il contenuto delle disposizioni nazionali che trovano applicazione nel caso di specie ed il diritto dell’Unione europea.
La questione interpretativa che con la presente ordinanza si solleva dinnanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea è identica a quelle già sollevate dal T.A.R. Piemonte con ordinanza n. 1745 del 16.12.2015 e dal T.A.R. Molise con sentenza n.77 del 12.2.2016.

Essa ha ad oggetto la normativa nazionale che prescrive l’obbligo di indicazione separata, all’atto della presentazione dell’offerta economica in una procedura ad evidenza pubblica riguardante una gara d’appalto per lavori, dei costi interni di sicurezza aziendale.

Tale normativa nazionale, allo stato, discende dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del D. Lgs. n. 163 del 2006 e dall’art. 26, comma 6, del D. Lgs. n. 81 del 2008 (“Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro”), così

come interpretati, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 del D. Lgs. n. 104 del 2010, All. A (“Codice del processo amministrativo”: di seguito, cod. proc. amm.), dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015.

L’art. 87, comma 4, del D. Lgs. n. 163 del 2006, in punto di verifica delle offerte anormalmente basse, così dispone: “Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.

Incidentalmente si può già osservare che l’obbligo di specifica indicazione dei costi sulla sicurezza aziendale è qui letteralmente riferito ai soli appalti di servizi e forniture.
L’art. 86, comma 3-bis, del D. Lgs. n. 163 del 2006 così dispone: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.
In questo caso, quindi, l’obbligo di specifica indicazione dei costi sulla sicurezza aziendale sembra essere riferito, genericamente, a tutti gli appalti pubblici, ivi compresi gli appalti di lavori; tuttavia, tale obbligo, per come è letteralmente formulata la norma, sembra riferirsi agli enti aggiudicatori e non ai concorrenti offerenti.

L’art. 26, comma 6, del D. Lgs. n. 81 del 2008, nell’ambito della disciplina sulla tutela della salute dei lavoratori e della sicurezza nei luoghi di lavoro, così (similmente) dispone: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.

Nell’ordinamento nazionale, l’interpretazione della suddetta normativa ha dato luogo a ripetuti contrasti nella giurisprudenza, risolti solo recentemente dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, dapprima con la sentenza n. 3 del 20.3.2015 e, da ultimo, con la sentenza n. 9 del 2.11.2015.
Infatti, attesa la scarsa chiarezza delle riportate disposizioni sul punto se sia obbligatoria o meno, per le ditte partecipanti a una procedura ad evidenza pubblica concernente la realizzazione di lavori pubblici, l’indicazione separata, nelle offerte, dei costi sulla sicurezza interna o aziendale, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è stata chiamata a pronunciarsi, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., per dirimere l’incertezza interpretativa.
E così, con la sentenza n. 3 del 2015 – premessa la distinzione tra i costi c.d. “da interferenza” e i costi interni o aziendali – l’Adunanza Plenaria si è pronunciata nel senso che l’obbligo per le ditte partecipanti di indicazione separata, nell’offerta economica, dei costi per la sicurezza aziendale debba ritenersi sussistente anche per le procedure di affidamento relative a contratti pubblici di lavori, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura, anche se non prevista nel bando di gara: quest’ultima conseguenza, quindi, secondo l’Adunanza Plenaria, deriva da cogente imposizione di legge, ossia indipendentemente dal fatto che l’obbligo di indicazione separata sia o meno riportato nella “lex specialis” di gara. A questa soluzione si è pervenuti sulla base di “un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dagli articoli 26, comma 6, del D. Lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del D. Lgs. n. 163 del 2006”.
Con la successiva decisione n. 9 del 2015, poi, la stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nel confermare tale lettura interpretativa, ha affermato che essa aveva natura esclusivamente dichiarativa e non, invece, innovativa del diritto. Di conseguenza, è stato ritenuto che “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell'Adunanza Plenaria n. 3 del 2015” al dichiarato fine di evitarne un’illogica lettura e per mantenere il necessario presidio dei diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella Costituzione italiana.
In sostanza, l’Adunanza Plenaria ha affermato il principio che, ai sensi delle disposizioni legislative richiamate, l’offerta economica priva dell’indicazione degli oneri per la sicurezza interni deve essere esclusa dalla gara, anche in mancanza di una espressa comminatoria di esclusione nella “lex specialis” della procedura di appalto.

La giurisprudenza amministrativa, pertanto, si è uniformata, in materia di gare per l’affidamento di lavori pubblici, al principio a tenore del quale “nelle procedure di affidamento di lavori, i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura, anche qualora non prevista dal bando di gara”

C. – Illustrazione dei motivi del rinvio pregiudiziale.
La questione interpretativa che, con la presente ordinanza, si rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea concerne la compatibilità della descritta normativa nazionale, così come interpretata dalle citate sentenze dell’Adunanza Plenaria in funzione nomofilattica, con i principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE.
La questione, in altri termini, tende ad appurare se i principi in materia di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, segnatamente, di legittimo affidamento, trasparenza, massima concorrenza, proporzionalità e contraddittorio ostino all’esclusione di un concorrente per mancata indicazione degli oneri per la sicurezza, laddove tale prescrizione non trovi riscontro in una norma positiva, né nella normativa di gara e, comunque, senza previo contraddittorio per la verifica dell’anomalia dell’offerta.
Nella presente controversia viene anzitutto in rilievo il principio della tutela del legittimo affidamento: ciò in quanto, come detto, la disciplina di gara non prevedeva espressamente l’obbligo di indicazione separata, nell’ambito dell’offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendale.

Né, del resto, può dirsi che tale obbligo di indicazione separata poteva trarsi con certezza dal diritto positivo nazionale il quale, come si è visto, data la sua oggettiva incertezza interpretativa, ha richiesto l’intervento, a più riprese, dell’Adunanza Plenaria.

Nel caso specifico, l’intervento nomofilattico dell’Adunanza Plenaria è giunto ben oltre la scadenza del termine di presentazione delle offerte, fissato per il 23.12.2014, per cui il Collegio si domanda se il principio della tutela del legittimo affidamento, insieme a quelli della certezza del diritto, della trasparenza amministrativa e della proporzionalità, come riconosciuti nel diritto dell’Unione europea, ostino ad una regola del diritto italiano, come sopra ricostruita (soprattutto, se non esclusivamente, sulla base della giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato) che obblighi ad escludere da una procedura di evidenza pubblica un’impresa che abbia fatto affidamento, per l’appunto, sulla completezza degli atti amministrativi disciplinanti la gara stessa.

Il diritto interno, in sostanza, pretenderebbe di imputare una colpa inescusabile all’impresa che, nel silenzio degli atti di gara, non abbia provveduto “sua sponte” ad integrare la “lex specialis”, non semplicemente con riguardo a quanto disposto, in via generale, dalla legge (oggettivamente di incerta applicazione) ma nei sensi che sarebbero derivati dalla richiamata interpretazione estensiva fatta propria dall’Adunanza Plenaria, anche indipendentemente dal fatto che quest’ultima si  sarebbe pronunciata solo successivamente alla conclusione della fase di presentazione delle offerte.
Nella presente questione, peraltro, assumono rilievo anche i principi comunitari del “favor partecipationis” e della parità di trattamento sostanziale tra le imprese concorrenti, posto che, come già detto, nemmeno è stato revocato in dubbio che le offerte economiche delle imprese interessate fossero effettivamente rispettose degli oneri di sicurezza aziendali.

L’esclusione delle concorrenti, pertanto, in applicazione del diritto nazionale, dovrebbe essere disposta per ragioni di natura esclusivamente formale, senza che sia nemmeno concessa la possibilità, mediante il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, di dimostrare che effettivamente le offerte presentate siano adeguate, anche con riguardo ai costi di sicurezza aziendale.

Ne deriva l’inevitabile conseguenza di restringere indebitamente la platea dei possibili concorrenti, in sostanziale violazione dei connessi principi di libera concorrenza e di libera prestazione dei servizi nell’ambito del territorio dell’Unione, sanciti dal T.F.U.E.

Ciò in quanto, come è evidente, la censurata normativa italiana potrebbe anche comportare discriminazioni applicative nei confronti delle imprese comunitarie non italiane che volessero partecipare ad un appalto di lavori bandito da un’amministrazione aggiudicatrice italiana, attese sia le oggettive difficoltà di conoscenza del diritto italiano, quale risultante dalla riportata interpretazione c.d. nomofilattica dell’Adunanza plenaria, sia dalla connessa riconosciuta prevalenza del profilo formale (mancanza dell’indicazione separata) rispetto al profilo sostanziale (effettivo rispetto dei costi di sicurezza interni).

Finanche il principio di proporzionalità parrebbe essere violato, laddove la tutela della sicurezza del lavoro potrebbe essere agevolmente garantita nell’ambito del sub-procedimento di valutazione della congruità dell’offerta, per cui la sanzione espulsiva, comminata a prescindere dalla correttezza sostanziale dell’offerta, sembra eccessiva rispetto allo scopo perseguito.
D. – Formulazione del quesito.
Sulla base di quanto finora osservato, il Collegio formula pertanto il seguente quesito interpretativo:

“Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella legge di gara ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale”.

E. – Sospensione del giudizio e disposizioni per la Segreteria.
Ai sensi delle Raccomandazioni si dispone che la Segreteria di questa Sezione trasmetta alla cancelleria della Corte di Giustizia, mediante plico raccomandato, il fascicolo di causa insieme a copia del testo integrale delle sentenze nn. 3 e 9 del 2015 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Quindi, visto l’art. 79 cod. proc. amm. e il punto 29 delle Raccomandazioni, si sospende il presente giudizio nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio, rimandando ogni ulteriore decisione, anche in ordine al regolamento delle spese processuali, alla pronuncia definitiva, una volta ricevuta la notificazione della decisione emessa dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (v. il punto 34 delle Raccomandazioni).

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima):

a) rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione;
b) dispone la trasmissione, a cura della Segreteria, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea della presente ordinanza e di copia degli atti indicati in motivazione, nonché di ogni ulteriore atto eventualmente richiesto, in futuro, dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea;

c) sospende il presente giudizio fino alla notificazione a questo T.A.R., da parte della Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, della decisione della suddetta Corte.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Antonio Andolfi, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 24/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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