TAR PUGLIA – LECCE, SEZ. II – sentenza 18 febbraio 2016 n. 349
Omessa dichiarazione di una causa di esclusione ex art. 38, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006
E' illegittimo il provvedimento con il quale una stazione appaltante ha escluso una ditta da una gara di appalto, motivato con esclusivo riferimento alla omessa dichiarazione di una causa di esclusione ex art. 38, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, nel caso in cui le contestazioni mosse dalla P.A. alla ditta interessata, per grave negligenza e malafede, siano inerenti ad un precedente rapporto contrattuale intercorso con la stessa Amministrazione che ha indetto la gara; infatti, il codice dei contratti pubblici non richiede l'indicazione, da parte dei concorrenti, di precedenti provvedimenti ex art. 38, comma 1, lett. f) di cui siano stati destinatari da parte della stessa Amministrazione procedente
SENTENZA
Ex art. 60 c.p.a., sul ricorso r.g. n. 210 del 2016, proposto da:
– Oma Service s.r.l., rappresentata e difesa dall'Avv. Domenico Angelillo, con domicilio eletto presso lo studio dell'Avv. Giuseppe Olivari, in Lecce alla via Salandra 30;
contro
– l'Azienda Mobilità Area Taranto;
per l'annullamento
– del verbale di gara del 21.12.2015 della Commissione giudicatrice nominata da AMAT s.p.a. e relativi atti e allegati e, comunque, del provvedimento di esclusione dell'offerta presentata dalla costituenda a.t.i. tra la Oma Service s.r.l. e le Officine Pichierri s.r.l. dal prosieguo della "procedura aperta n. 27/2015 – AC per l'affidamento annuale degli interventi di manutenzione/riparazione sugli autobus aziendali" indetta dalla AMAT s.p.a. – Azienda Mobilità Area Taranto con bando di gara pubblicato il 24.8.2015;
– dei verbali di gara nelle parti in cui la Commissione giudicatrice ha ritenuto di dover escludere la costituenda a.t.i. Oma Service s.r.l. – Pichierri s.r.l.;
– di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;
– e per la declaratoria del diritto della ricorrente a essere ammessa ed a proseguire la propria partecipazione alla gara in oggetto;
– e per il risarcimento del danno.
Visti il ricorso e i relativi allegati.
Visti gli atti della causa.
Relatore alla camera di consiglio del 17 febbraio 2016 il Cons. Ettore Manca e udito l'Avv. Angelillo.
Sentite le parti ai sensi dell'art. 60 c.p.a..
Premesso che:
– la società OMA Service s.r.l., mandataria di una costituenda a.t.i. con la Officine Pichierri s.r.l., partecipava alla gara indetta dalla AMAT s.p.a. – Azienda per la mobilità dell'Area di Taranto per "l'affidamento annuale degli interventi di manutenzione/riparazione sugli autobus aziendali";
– essa impugna gli atti con i quali la Commissione giudicatrice la escludeva dalla procedura, avendo constatato "che, con la dichiarazione presentata, il concorrente OMA, quale mandataria dell'a.t.i. n. 7, ha omesso di segnalare l'esistenza del provvedimento emesso nei suoi confronti dall'AMAT (provv. 8232/UA del 4.5.2015). Tale provvedimento, avente per oggetto "Contestazione della fatturazione. Provvedimento ex art. 38 del D.L.vo n. 163/2006" venne adottato con riferimento alla lett. f) dell'art. 38 del D.L.vo n. 163/2006 nell'ambito di un precedente rapporto intercorso tra il concorrente e la stazione appaltante della presente gara. L'omissione innanzi rilevata riverbera i suoi effetti sulla fedeltà della dichiarazione formulata ai sensi del D.P.R. n. 445/2000. La Commissione, rilevata l'infedeltà della dichiarazione resa in ordine all'insussistenza di cause di esclusione di cui all'art. 38 D.L.vo n. 163/2006 e, stante la natura ostativa di tale presupposto ai fini della partecipazione alla gara, all'unanimità, dispone l'esclusione dell'offerta presentata dall'a.t.i. n. 7, della quale il concorrente riveste il ruolo di mandataria, dal prosieguo della gara" (così verb. n. 334 del 21 dicembre 2015, pag. 718; v. poi, analogamente, pag. 725 verb. cit.).
Considerato che:
– l'esclusione risulta disposta dalla Commissione –con atto che, pur endoprocedimentale, è immediatamente lesivo: tra le altre, Consiglio di Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 856; T.a.r. Veneto, I, 11 novembre 2014, n. 1377– non in diretto rapporto con i 'fatti' per i quali veniva applicato il citato provvedimento provv. 8232/UA del 4 maggio 2015 ma, piuttosto, per non avervi la ricorrente fatto riferimento nella propria "dichiarazione resa in ordine all'insussistenza di cause di esclusione di cui all'art. 38 D.L.vo n. 163/2006" (così la Commissione, espressamente, a pag. 725 del verbale: "...indipendentemente dalla valutazione dei motivi adottati a base del provvedimento...");
– il codice degli appalti, tuttavia, non richiede l'indicazione, da parte dei concorrenti, di precedenti provvedimenti ex art. 38, comma 1, lett. f) di cui siano stati destinatari da parte della stessa Amministrazione procedente (v. tra le altre, la sentenza che segue, con la quale il T.a.r. Reggio Calabria riteneva invalida la clausola del bando impositiva di un siffatto obbligo dichiarativo -clausola, peraltro, neppure presente nel caso in oggetto-: "Venendo, dunque, all'esame della clausola del bando di gara de qua, occorre, innanzitutto, precisare, come l'art. 38, comma 1, lett. f), nello stabilire che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti i soggetti che "secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualunque mezzo di prova dalla stazione appaltante", contempla due distinte ipotesi:
a) la grave negligenza o malafede nell'esecuzione di pregresse prestazioni affidate dalla stessa stazione appaltante che bandisce la gara;
b) il grave errore commesso nei confronti di altre amministrazioni nell'esercizio della propria attività professionale.
Ebbene, mentre nel primo caso la stazione appaltante può disporre immediatamente l'esclusione dalla gara, senza che sia necessario l'accertamento definitivo di tale comportamento, sulla base di una sua valutazione discrezionale circa la persistenza o meno del rapporto fiduciario con il medesimo operatore economico; nel secondo caso, la stazione appaltante deve acquisire idonea documentazione che confermi l'esistenza di un errore professionale che non costituisce automatica causa di esclusione ma richiede comunque un'attenta valutazione della sua gravità e delle sue conseguenza sul rapporto fiduciario con l'impresa (cfr. T.a.r. Molise, 27 luglio 2012, n. 414).
Ai fini della sussistenza dell'obbligo dichiarativo circa la non sussistenza di cause di esclusione ai sensi dell'art. 38, cod. app., allora, le due ipotesi devono essere tenute nettamente distinte.
Mentre nell'ipotesi sub b) sussiste l'obbligo per il concorrente di dichiarare ogni evenienza occorsa in precedenti rapporti contrattuali con altri enti, adeguatamente provata e suscettibile di essere valutata dall'amministrazione che bandisce la gara come causa di grave errore professionale, perché l'amministrazione deve poter esser messa in condizione di conoscere qualsiasi fatto che rilevi al fine del successivo svolgimento del giudizio sulla fiduciarietà del rapporto, nell'ipotesi sub a), all'opposto, un simile obbligo dichiarativo non può dirsi sussistente. Il fatto che può fondare un giudizio di grave inadempimento commesso dall'operatore economico in un pregresso rapporto contrattuale con la stessa stazione appaltante è un fatto parimenti noto all'operatore e alla stazione appaltante, quali parti del medesimo rapporto negoziale.Imporre un obbligo dichiarativo siffatto, come nel caso di specie, a pena di esclusione, appare oltre che illogico, violativo dei principi di proporzionalità e di buon andamento della p.a.: la ratio sottesa all'obbligatorietà della dichiarazione di precedenti inadempienze nell'ipotesi del grave errore professionale (sub b), ovvero il fine di consentire alla stazione appaltante di essere edotta di pregresse vicende, adeguatamente provate, al fine di poter svolgere la propria discrezionale valutazione in merito, non ricorre nella diversa ipotesi (sub a) del grave inadempimento nei confronti della stessa amministrazione che di quei fatti è certamente già a conoscenza.
Sulla base delle su esposte argomentazioni deve essere, quindi, dichiarata l'illegittimità dalla clausola del bando di gara [...] nella parte in cui pone a carico del concorrente l'onere di dichiarare, a pena di esclusione, "di non aver commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione dei lavori affidati dall'ente appaltante"; T.a.r. Calabria – Reggio Calabria, I, 19 novembre 2014, n. 705).
– il ricorso deve pertanto essere accolto, con ogni conseguenza quanto alla riammissione della ricorrente alla procedura di gara.
Ritenuto che le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella complessiva somma di euro 2.500 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 210 del 2016 indicato in epigrafe, lo accoglie.
Condanna l'Azienda Mobilità Area Taranto al pagamento delle spese di questo giudizio, liquidate nella somma complessiva di euro 2.500 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 17 febbraio 2016, con l'intervento dei magistrati:
Eleonora Di Santo, Presidente
Ettore Manca, Consigliere, Estensore
Carlo Dibello, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 18/02/2016.
