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Disposizioni urgenti per la crescita, l'equità e il consolidamento dei conti pubblici.

DL 06 DICEMBRE 2011, N. 201 convertito dalla L. n. 214 del 22 dicembre 2011

Art. 36:Tutela della concorrenza e partecipazioni personali incrociate nei mercati del credito e finanziari

Le disposizioni recate dall’articolo 36 fanno divieto ai titolari di cariche negli organi gestionali, di sorveglianza e di controllo e nonché ai funzionari di vertice di imprese o gruppi di imprese operanti nei mercati del credito, assicurativi e finanziari di assumere o esercitare analoghe cariche in imprese o gruppi di imprese concorrenti.
Il comma 2 reca una disposizione interpretativa, specificando che, ai fini dell’applicazione del divieto previsto al comma 1, si intendono concorrenti le imprese o i gruppi di imprese tra i quali non vi sono rapporti di controllo ai sensi dell'articolo 7 della legge n. 287 del 1990 e che operano nei medesimi mercati del prodotto e geografici.

Il richiamato articolo 7 specifica che si ha controllo nei casi contemplati dall'articolo 2359 del codice civile ed inoltre in presenza di diritti, contratti o altri rapporti giuridici che conferiscono, da soli o congiuntamente, e tenuto conto delle circostanze di fatto e di diritto, la possibilità di esercitare un'influenza determinante sulle attività di un'impresa, anche attraverso:
a) diritti di proprietà o di godimento sulla totalità o su parti del patrimonio di un'impresa;
b) diritti, contratti o altri rapporti giuridici che conferiscono un'influenza determinante sulla composizione, sulle, deliberazioni o sulle decisioni degli organi di un'impresa.
2. Il controllo è acquisito dalla persona o dalla impresa o dal gruppo di persone o di imprese:
a) che siano titolari dei diritti o beneficiari dei contratti o soggetti degli altri rapporti giuridici suddetti;
b) che, pur non essendo titolari di tali diritti o beneficiari di tali contratti o soggetti di tali rapporti giuridici, abbiano il potere di esercitare i diritti che ne derivano.

Si ricorda che l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) ha effettuato nel 2008 una indagine conoscitiva su “La corporate governance di banche e compagnie di assicurazioni”, analizzato i rapporti tra concorrenza e corporate governance nel settore finanziario, attraverso la ricostruzione di un quadro aggiornato degli assetti di governo societario di banche, compagnie assicurative e società di gestione del risparmio, quotate e non quotate in Italia.
Si ricorda che nel modello di governance tradizionale, gli organi sociali delle s.p.a. sono tre: l’assemblea dei soci, gli amministratori, che possono essere sia organo individuale (ad esempio, l’amministratore unico) che organo collegiale, e il collegio sindacale. Nel modello di governance dualistico sono invece presenti l’assemblea dei soci, il consiglio di sorveglianza e i consiglio di gestione.
Va ricordato peraltro che in data 4 marzo 2008 la Banca d’Italia ha emanato Le disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche”.
Nella relazione conclusiva l’Autorità sottolinea come “con riferimento ai legami personali, l’analisi svolta indica come l’80% dei gruppi esaminati presentino all’interno dei propri organismi di governance soggetti con incarichi nella governance di gruppi concorrenti. Tali società comprendono i principali gruppi bancari ed assicurativi italiani, rappresentando il 96% circa dell’attivo totale del campione. L’indagine sottolinea come solo poche società hanno adottato nei propri statuti regole chiare nello stabilire divieti alla presenza nei propri organi di governance di membri che siano contestualmente presenti in organi di governance di società concorrenti e che prevedano meccanismi efficaci, tali da evitare l’insorgere del fenomeno, sia al momento della nomina (ad esempio, in sede di formazione delle liste), sia in corso di mandato (ad esempio, con appropriate cause di decadenza). E’ evidente, tuttavia, che la prassi statutaria, anche laddove effettivamente orientata alla best practice in materia, di per sé non è sufficiente se non è accompagnata da una reale percezione delle implicazioni negative dei cumuli di incarichi tra concorrenti.”
Nel corso dell’indagine “l’Autorità si è già soffermata più volte, nell’ambito della valutazione di importanti concentrazioni bancarie, sulle possibili interrelazioni tra corporate governance e concorrenza; in particolare, l’Autorità ha rilevato come le varie forme di legami esistenti tra i principali operatori del settore possano contribuire ad allentare le dinamiche competitive all’interno del mercato. Ci si riferisce in particolare ai fenomeni di interlocking directorates e all’assunzione di partecipazioni in società concorrenti, che, in talune circostanze, può dare luogo alla partecipazione a patti di sindacato di voto o di blocco, relativi al capitale sociale di propri competitors”.
Quanto agli individui con posizioni di interlocking directorates, l’Autorità evidenzia che 325 dei 2876 incarichi svolti negli organi di governance dei gruppi/imprese analizzate sono ricoperti da individui presenti anche nella governance di imprese concorrenti. Di questi 325 incarichi, 150 sono svolti nelle società quotate e 175 in quelle non quotate.