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L. 244 del 24.12.2007, art. 3, comma 29 - 30 - 31 - 32 : Termine per la cessione delle partecipazioni vietate, trasferimenti delle risorse umane, finanziarie e strumentali e rideterminazione dotazioni organiche, individuazione provvisoria delle dotazioni organiche. Asseverazione da parte dei collegi dei revisori e gli organi di controllo interno

 

In base al comma 29 dell'art. 3 "Entro il 31 dicembre 2011 le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, cedono a terzi le società e le partecipazioni vietate ai sensi del comma 27. Per le società partecipate dallo Stato, restano ferme le disposizioni di legge in materia di alienazione di partecipazioni"

Qualora venga accertata l'esistenza dei requisiti di legge ostativi alla costituzione di nuove società o al mantenimento di partecipazioni, le pubbliche amministrazioni devono cedere a terzi, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, le società e le partecipazioni vietate.

 

Le pubbliche amministrazioni, entro il termine fissato per legge, devono avviare la procedura di dismissione, ma non obbligatoriamente completarne l'iter. E ciò per evitare svendite o speculazioni dei soggetti privati nella determinazione del prezzo di acquisto della partecipazione o della società in mano pubblica.
L'asimmetria della posizione delle pubbliche amministrazioni alienanti rispetto a quella dei terzi concorrenti alla gara, non vincolati, al contrario delle
prime, ad un termine legale ed obbligatorio di alienazione, se non correttamente intesa, produrrebbe una debolezza strutturale delle ragioni di
parte pubblica la quale, per ciò solo, vedrebbe notevolmente ridotte le possibilità di svolgere una gara effettiva ad un congruo prezzo di dismissione.
Il cedere obbligatoriamente le partecipazioni vietate entro un termine legale, produrrebbe occasioni di speculazione privata tesa al ribasso del prezzo di acquisto, in una prospettiva del tutto contraria all'interesse pubblico alla sana e corretta gestione del patrimonio e delle risorse della collettività.
Sul piano più strettamente giuridico, si osserva che in carenza di specificazioni normative circa la natura del termine, non sembra che il termine
finale fissato dal legislatore rivesta il carattere perentorio, ma sia da ritenersi ordinatorio.
In proposito, va osservato che l'avvio della procedura di dismissione si manifesta per impulso dell'ente proprietario tramite l'adozione di una delibera che ha come destinatari gli organi della società in mano pubblica, interessata, direttamente o indirettamente, alla cessione a terzi dell'asset pubblico.
Il percorso di dismissione potrebbe in concreto articolarsi in più fasi, potendosi rendere necessaria l'adozione di conseguenti delibere in seno all'ente partecipato, secondo i principi del diritto societario contenuti nel codice civile.
A ciò si aggiunga che la fissazione di un termine finale di dismissione delle partecipazioni vietate potrebbe di fatto non essere rispettato per mancanza di acquirenti privati, i quali, non considerando appetibile l'acquisto, ovvero non congruo il prezzo d'ingresso per la partecipazione alla procedura di dismissione, decidano di mandare deserta la gara predisposta per la cessione degli asset detenuti dalle pubbliche amministrazioni (Corte conti Lombardia delibera 48/2008).

 

In base al comma 30 dell'art. 3 "Le amministrazioni che, nel rispetto del comma 27, costituiscono società o enti, comunque denominati, o assumono partecipazioni in società, consorzi o altri organismi, anche a seguito di processi di riorganizzazione, trasformazione o decentramento, adottano, sentite le organizzazioni sindacali per gli effetti derivanti sul personale, provvedimenti di trasferimento delle risorse umane, finanziarie e strumentali in misura adeguata alle funzioni esercitate mediante i soggetti di cui al presente comma e provvedono alla corrispondente rideterminazione della propria dotazione organica"

Il comma 31 dispone che "Fino al perfezionamento dei provvedimenti di rideterminazione di cui al comma 30, le dotazioni organiche sono provvisoriamente individuate in misura pari al numero dei posti coperti al 31 dicembre dell’anno precedente all’istituzione o all’assunzione di partecipazioni di cui al comma 30, tenuto anche conto dei posti per i quali alla stessa data risultino in corso di espletamento procedure di reclutamento, di mobilità o di riqualificazione del personale, diminuito delle unità di personale effettivamente trasferito"

 

La costituzione di nuove società pubbliche o il mantenimento delle partecipazioni esistenti, in conformità alle prescrizioni del comma 27, comporta la rideterminazione delle piante organiche dell'ente e produce complessi processi di riorganizzazione, trasformazione e decentramento delle strutture e delle risorse umane, da effettuare previa consultazione delle organizzazioni sindacali.

 

Le esternalizzazioni dei servizi sono disciplinate dall'art. 31 del DLgs. 165/2011 che dispone "Fatte salve le disposizioni speciali, nel caso di trasferimento o conferimento di attività, svolte da pubbliche amministrazioni, enti pubblici o loro aziende o strutture, ad altri soggetti, pubblici o privati, al personale che passa alle dipendenze di tali soggetti si applicano l'articolo 2112 del codice civile e si osservano le procedure di informazione e di consultazione di cui all'articolo 47, commi da 1 a 4, della legge 29 dicembre 1990, n. 428".

 

Nel caso di reinternalizzazione del personale e delle funzioni la Corte con delibera Corte dei Conti SSRR n.4/2012, ha concluso che:

a) in caso di reinternalizzazione di servizi precedentemente affidati a soggetti esterni, non è possibile derogare alle norme introdotte dal legislatore statale in materia di contenimento della spesa per il personale, trattandosi di disposizioni, di natura cogente, che rispondono a imprescindibili esigenze di riequilibrio della finanza pubblica per ragioni di coordinamento finanziario, connesse ad obiettivi nazionali ancorati al rispetto di rigidi obblighi comunitari;

b) - che, in caso di trasferimento all'ente locale di personale assunto direttamente dalla società affidataria di servizi, non possa derogarsi al principio costituzionale del pubblico concorso di cui è espressione anche l'art. 35 del d.lgs n. 165/2001; procedura, questa, non fungibile con sistemi selettivi limitati ai soli soggetti stabilizzandi e solo in parte idonei ad offrire le migliori garanzie di selezione dei più capaci in funzione dell'efficienza della stessa pubblica amministrazione;
c) che la disciplina di salvaguardia posta dagli artt. 31 del d.lgs. n. 165/2001 e 2112 cod. civ. non puo' trovare applicazione, a pena di violazione del principio sancito dall'art. 97, comma 3, della Costituzione, nei confronti del personale assunto direttamente dalla società a totale partecipazione pubblica locale senza il ricorso alle procedure aperte di selezione pubblica.

 

In relazione alla questione concernente l'applicazione dell'art. 2112 del cod. civ. in materia di mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di ramo di azienda nei confronti del personale della società partecipata dal Comune, l'art. 31 del d.lgs. n. 165/2001, nel disciplinare il passaggio di dipendenti per effetto del trasferimento di attività, stabilisce: "fatte salve le disposizioni speciali, nel caso di trasferimento o conferimento di attività, svolte da pubbliche amministrazioni, enti pubblici o loro aziende o strutture, ad altri soggetti, pubblici o privati, al personale
che passa alle dipendenze di tali soggetti si applica l'art. 2112 cod. civ. e si osservano le procedure di informazione e di consultazione di cui all'art. 47, commi da 1 a 4, della legge 29 dicembre 1990, n. 428".
L'applicazione dell'art. 2122 c.c. sembrerebbe, infatti, conformarsi alle sole ipotesi di esternalizzazione dei servizi pubblici e non ai processi inversi di riespansione della gestione diretta, con conseguente abbandono delle politiche di "outsourcing" da parte dell'ente locale. Anche in tal caso il principale ostacolo si rinviene nel rispetto, per il personale assunto dalla società in house, del principio dell'accesso concorsuale al pubblico impiego ai sensi dell'art. 97, comma 3 della Costituzione; ciò in base alla giurisprudenza costituzionale e alla normativa in tema di stabilizzazione del precariato nella pubblica amministrazione e di assunzione del personale delle società a partecipazione pubblica, già citate nella soluzione dei precedenti quesiti, nonché, alla luce del principio desumibile dalla disposizione (art. 76, comma 8 della legge n.133/2008) – dettata invero solo per le camere di commercio e le relative aziende speciali - che esclude espressamente il passaggio alle camere di commercio del personale assunto direttamente dalle aziende se non previa procedura concorsuale e il rispetto del contingente delle assunzioni disposto dalla normativa vigente.
Ne consegue, pertanto, che il personale assunto direttamente dalla società a totale partecipazione pubblica locale, senza il ricorso alle procedure aperte di selezione pubblica, come nelle ipotesi in esame, non può essere in alcun modo ricondotto nella disciplina di salvaguardia posta dagli artt. 31 del d.lgs. n. 165/2001 e 2112 cod. civ. a pena di violazione del principio sancito dall'art. 97, comma 3, della Costituzione.

 

Si veda anche la delibera della Corte dei Conti SSRR n.8/2010, in base alla quale, anche a prescindere dall'applicazione dell'art.2112 c.c la riammissione del personale all'interno dell'organico dell'apparato municipale è legittimo in presenza delle seguenti condizioni:
- interesse pubblico;
- la persistenza di una carenza organica nei ruoli e per le funzioni di competenza dei dipendenti già trasferiti presso la società concessionaria;
- la disponibilità di risorse economiche per sostenere gli oneri connessi al reinquadramento;
- l'espressa volontà dell'amministrazione di procedere alla copertura dei posti scoperti mediante la ri-ammissione dei dipendenti;
- l'inquadramento dei dipendenti nella medesima posizione giuridico-economica rivestita anteriormente al trasferimento presso la società concessionaria.

 

 

Il successivo comma 32 stabilische che "I collegi dei revisori e gli organi di controllo interno delle amministrazioni e dei soggetti interessati dai processi di cui ai commi 30 e 31 asseverano il trasferimento delle risorse umane e finanziarie e trasmettono una relazione alla Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della funzione pubblica e al Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, segnalando eventuali inadempimenti anche alle sezioni competenti della Corte dei conti"

 

 

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