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1.1 Inquadramento istituto: tipicità

2908 cc “Effetti costitutivi delle sentenze: nei casi previsti dalla legge l’autorità giudiziaria può costituire modificare o estinguere rapporti giuridici con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”
Le azioni costitutive rappresentano una species all’interno del genus azioni di cognizione(oltre alle sentenze di condanna e di accertamento). La previsione normativa ex 2908 cc consente di desumere da un lato la definizione di azione costitutiva consistente in un’azione tendente all’emanazione di una sentenza che determina la costituzione, modificazione o estinzione di rapporti giuridici sostanziali e dall’altro lato il limite sottostante all’azione stessa, cioè la sua tipicità.
Qual è la ratio sottostante suddetto limite? “Nei casi previsti dalla legge” al giudice, autorità giudiziaria, è consentito emanare non un provvedimento di natura dichiarativa more solito, consistente cioè nell’accertamento dei diritti, tendenzialmente preesistenti al processo, senza determinare alcuna modifica, ma creare diritti o status e modificare o estinguere rapporti giuridici pregressi(per la decorrenza degli effetti 3.1). La valutazione circa l’ammissibilità di suddetto tipo di azioni spetta in tal modo al legislatore che rinvia al diritto sostanziale per individuare i casi nei quali sarà attribuito al giudice il potere di procedere secondo l’articolo 2908 cc: sarà cioè il legislatore a valutare quali siano le situazioni meritevoli di una così incisiva tutela, piuttosto che rimettere questa così delicata scelta alla valutazione discrezionale del giudice. Per coglierne a pieno la tassatività è possibile esaminare la sentenza della Corte Costituzionale 167/1999(.Ovviamente la sentenza determinerà essa stessa la modificazione giuridica che sia in grado di conseguire l’utilità invocata dall’attore. Si prescinderà cioè da qualsiasi attività posta in essere dai soggetti in quanto la sentenza, essa sola, determinerà l’effetto richiesto dalla parte attrice, ove il giudice lo ritenga possibile accogliendo la relativa domanda. La controparte “nulla deve fare, ma nulla può fare per rimuovere da se quell’effetto, rimanendo soggetto alla sua produzione”(Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile).

1.2 Sentenze costitutive necessarie/non necessarie

In relazione alle sentenze costitutive si possono distinguere le sentenze costitutive necessarie e le sentenze costitutive non necessarie.
Il discrimen è desumibile dalla constatazione per la quale nel primo caso la produzione di una modificazione(o estinzione/costituzione) giuridica non è perseguibile tramite manifestazioni di volontà unilaterali o bilaterali delle parti del rapporto in virtù del principio di autonomia privata, quanto piuttosto esclusivamente tramite un provvedimento giurisdizionale.
Mentre invece nel caso di sentenze costitutive non necessarie le parti avrebbero potuto ottenere in via autonoma quell’utilità a cui aspirano nel processo se ci fosse stata collaborazione della controparte, tipico l’esempio in tal senso della risoluzione per inadempimento della controparte ex 1453 cc, se la parte avesse adempiuto l’obbligazione/i derivante dal contratto in via autonoma non sarebbe sorta la necessità di un provvedimento di merito in tal senso .

Tra gli esempi di sentenze costitutive necessarie possiamo individuare
-le impugnazioni del matrimonio ai sensi degli articoli 117 cc e ss
-o l’azione di disconoscimento della paternità ai sensi degli articoli 244 cc e ss: un soggetto cioè non potrà, pur avvalendosi di un accordo inter partes ottenere il disconoscimento della paternità o l’annullamento del matrimonio, in questi casi sarà necessario l’intervento del giudice attraverso una sentenza costitutiva. A tale riguardo parte della dottrina ha sottolineato come tali processi non vertano su un diritto o status, quanto piuttosto sul dovere per il giudice di provvedere e pertanto li qualifica piuttosto come processo a contenuto oggettivo.

Come invece esempio di sentenza costitutiva non necessaria si possono citare
- l’art. 2932 cc
- l’articolo 1032 cc, in relazione alla costituzione delle servitù coattive
-o l’articolo 1453 cc in merito alla risoluzione per inadempimento della controparte,
in tutti questi casi la parte attrice avrebbe potuto con una stipulazione autonoma perseguire il medesimo obiettivo che in caso di accoglimento ottiene dalla sentenza del giudice.

 

1.2.a esempio di sentenza costitutiva necessaria tribunale Roma 22 aprile 2015
L'art. 243 bis c.c. non annovera il padre genetico tra i soggetti legittimati a proporre l'azione di disconoscimento della paternità in caso di sostituzione di embrione avvenuta nell'ambito della procedura di fecondazione assistita. In ordine a tale aspetto, nella fattispecie, il ricorrente chiedeva al giudice di sollevare questione di legittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 2, 3, 24, 30 Cost. e 117 Cost. con riferimento all'art. 8 CEDU. Si evidenziava, tuttavia, come tale questione non potesse essere sollevata in ragione delle perplessità in merito alla sua ammissibilità, oltre che in quanto non rilevante per la soluzione del caso concreto, dovendosi escludere la rispondenza all'interesse dei minori di un protrarsi della condizione di instabilità ed incertezza della loro situazione familiare e di una prospettiva di recisione delle relazioni genitoriali già instaurate tra gli stessi e la coppia dei resistenti. Del resto, tra i legami genetici da un lato e quelli biologici, affettivi e sociali dall'altro occorre dare priorità ai secondi; unica opzione atta a salvaguardare l'interesse superiore dei minori. Di talché, si ribadiva come i margini di incertezza connotanti la materia ed il corrispondente vuoto di previsione, non potessero essere emendabili in forma costituzionalmente necessitata, con conseguente rigetto del ricorso.(tribunale Roma 1 sezione 2015)

1.3 2932 cc
Prendiamo come esempio l’articolo 2932 cc, che si è soliti individuare come azione costitutiva, che recita “se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie all’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso”. Esemplifichiamo: Tizio e Caio stipulano un contratto preliminare nel quale tizio che versa in uno stato di difficoltà economica per ottenere liquidità decide di vendere una delle sue case, Caio accetta e versa una caparra pari ad x euro prevedendo come da lì a tre mesi stipulino il contratto definitivo. Tuttavia Tizio risolve i problemi economici in cui versava e non necessita più di vendere la casa per ottenere il denaro, decide pertanto di restituire la caparra e non voler stipulare il contratto definitivo. Caio in tal caso potrà rivolgersi al giudice ed il giudice nel caso in cui gli sia proposta una domanda ex 2932 cc allora dovrà pronunciare una sentenza “che produca gli effetti del contratto non concluso” , disporrà cioè direttamente gli effetti del contratto non concluso.

1.4 azione costitutiva come diritto potestativo?

La situazione giuridica che è alla base di suddetta azione potrà essere dal lato attivo individuata in una posizione di potere e dal lato passivo una posizione di soggezione: da un lato Caio, parte attiva, ottiene l’utilità che avrebbe conseguito tramite la stipula del contratto definitivo, e Tizio ,parte passiva, verserà in una situazione di soccombenza
Una parte della dottrina in relazione a suddetta facies ha addirittura prospettato la qualifica delle azioni costitutive alla stregua di un diritto potestativo. In realtà il diritto potestativo si caratterizza piuttosto per il fatto che viene attribuito ad un soggetto il potere di incidere su una situazione giuridica costituendola, modificandola o estinguendola con una propria manifestazione unilaterale di volontà. A questa posizione di potere si contrappone una situazione di soggezione della parte passiva che si trova costretta a subire gli effetti giuridici derivanti dall’esercizio del diritto potestativo(es. diritto di recesso unilaterale attribuito alle parti ex 1373 cc). Tuttavia in questo caso la parte otterrà direttamente il risultato avuto di mira al solo verificarsi della sua manifestazione di volontà(recedendo dal contratto), l’effetto cioè si verifica prima e indipendentemente dal processo e prescindendo da un qualsiasi intervento dell’autorità giudiziaria, a differenza delle azioni costitutive esaminate dove la sentenza sarà necessaria per determinare l’effetto giuridico desiderato(es.disconoscimento paternità). Secondo taluni pertanto si dovrebbe parlare piuttosto di diritto ad una modificazione giuridica sostanziale, prodotta dal provvedimento del giudice.

 

1.5 “Vuoto di effettività” nel codice del 1865

Sotto la vigenza del codice civile del 1865 non era prevista suddetta forma di tutela e si rinveniva anzi un vero e proprio “vuoto di effettività”. Questo in quanto nel caso riportato si riteneva come nella stipulazione del contratto il prestare consenso si qualifichi come fare infungibile, se pertanto il venditore, a seguito della stipulazione del contratto preliminare, si fosse poi rifiutato di stipulare il definitivo, non si sarebbe potuta perseguire una sentenza di condanna definitiva. Infatti in questo caso il compratore non sarebbe stato in grado di portare la sentenza ad esecuzione, al massimo avrebbe potuto ottenere il risarcimento del danno proponendo risoluzione del contratto per inadempimento. Ovviamente in termini comparativistici un conto è ottenere il risarcimento del danno, un altro conseguire la proprietà della casa che si aspirava ad ottenere. Pertanto la dottrina del tempo, riconducile a Chiovenda, a fronte di suddetta difficoltà nell’individuazione di una tutela adeguata prospettò una soluzione singolare. Essendo la prestazione del consenso un fare infungibile consistente in un’attività non qualificabile come materiale, quanto invece come giuridica, piuttosto che intervenire con una tutela esecutiva, bisognerebbe intervenire nel momento della tutela di cognizione. Per tale motivo pertanto si è individuato in suddetto esempio un caso tipico di tutela costitutiva. Il legislatore del 1942 ha pertanto recepito questo orientamento.

2. Corte Costituzionale 167/’99
La sentenza 167/’99 dichiara l’illegittimità dell’art. 1052 II comma c.c., relativo a una tipologia specifica di sentenza costitutiva emanata dall’autorità giudiziaria: quella che concede il passaggio coattivo a favore di fondo non intercluso.

L’esempio è pregnante per cogliere la tassatività della previsione dell’articolo 2908 cc “nei casi previsti dalla legge”, solo ed esclusivamente cioè a seguito della predetta sentenza additiva il giudice è potuto intervenire con una sentenza costitutiva.
Ma partiamo dalla disamina del caso concreto che ha originato la pronuncia, ricostruito esaminando l’ordinanza di rimessione emessa nel settembre 1997 dal pretore di La Spezia. Il signor Giorgio Sturlese, invalido civile al 100% a causa di atrofia e angioma cerebrale e perciò incapace di una normale deambulazione, viveva in un condominio collegato alla strada principale soltanto da una scalinata di settantacinque gradini; non meno grave, una volta raggiunta la strada principale, un’ulteriore scalinata di ottantacinque gradini era necessaria per raggiungere il paese. Senonché, dietro l’edificio condominiale era presente un orto di proprietà del signor Santino Ferrando e di altri condomini (tra i quali, tuttavia, non il signor Sturlese), solitamente utilizzato come passaggio per la facilità con cui consentiva di raggiungere il paese con un tragitto breve e in piano. Sturlese aveva ovviamente richiesto di poter usufruire di tale passaggio, ma l’eccessiva onerosità delle condizioni propostegli dai proprietari lo aveva visto costretto ad adire il pretore al fine di ottenere un’autorizzazione ad esercitare il passaggio.
Tenuto conto della particolare situazione del ricorrente, il pretore qualificava la domanda come richiesta in via d’urgenza di anticipazione degli effetti pratici di un provvedimento di merito costitutivo di una servitù di passaggio.
Se ad una prima e superficiale analisi la norma applicabile al caso sembrerebbe essere l’art. 1051 c.c., il problema sorge ove si constati che il fondo (nel caso di specie il condominio) non è intercluso (in quanto collegato alla strada dalla scalinata). Pertanto, la fattispecie ricadrebbe nell’alveo di applicabilità dell’art. 1052 c.c.; in tal caso, tuttavia, come ben specificato al secondo comma della disposizione, la costituzione della servitù è subordinata ad esigenze “dell’agricoltura e dell’industria”, assenti nella fattispecie concreta. Ecco perché il pretore si è visto costretto a sollevare la questione di legittimità costituzionale: il secondo comma dell’art. 1052 c.c., non prevedendo la costituzione di servitù in favore di edifici ad uso abitativo e soprattutto in favore di mutilati e invalidi con difficoltà di deambulazione, contrasta con ben quattro disposizioni di rango costituzionale. In primo luogo contrasta con l’art. 2, giacché frustra il diritto del ricorrente a una normale vita di relazione; consequenzialmente, contrasta con l’art. 3 II comma, che si propone di rimuovere gli ostacoli al superamento delle situazioni di disuguaglianza, il quale a sua volta si ricollega con l’art. 32, laddove il diritto alla salute è inteso anch’esso come un dovere di eliminazione delle discriminazioni derivanti nello specifico da situazioni invalidanti; contrasta, infine, con l’art. 42 II comma poiché sono costituzionalmente previste delle limitazioni al diritto di proprietà privata qualora ciò sia necessario, nell’ambito di un bilanciamento tra diritti di pari rango, ad assicurarne la funzione sociale in un ordinamento votato a degli imprescindibili doveri di solidarietà.
Peraltro, un ulteriore ma non meno pregnante elemento a favore dell’illegittimità della disposizione civilistica è ravvisabile anche, secondo la Consulta, nella vigente legislazione in tema di eliminazione delle barriere architettoniche.
Argomentazioni schiaccianti, rispetto alle quali la Corte Costituzionale non poté che concludere a favore dell’incostituzionalità del secondo comma dell’art. 1052 c.c. «[...] nella parte in cui non prevede che il passaggio coattivo di cui al primo comma possa essere concesso dall’autorità giudiziaria quando questa riconosca che la domanda risponde alle esigenze di accessibilità - di cui alla legislazione relativa ai portatori di handicap - degli edifici destinati ad uso abitativo.»
In conclusione: se al momento della proposizione la domanda del signor Sturlese non poteva essere accolta, a causa della specificità del secondo comma dell’art. 1052 – che ometteva di regolare fattispecie del tenore di quella portata in giudizio, dopo l’intervento della Consulta il pretore ha invece potuto accoglierla, modificando la situazione preesistente del signor Ferrando e degli altri condomini proprietari del fondo e costituendo in tal modo una servitù con la sentenza emessa.

3.1 Decorrenza effetti: sentenza 4059/2010 Un problema,oggetto di acceso dibattito ermeneutico, riguarda la decorrenza degli effetti della sentenza costitutiva, quando è che si produrranno? A tale proposito abbiamo analizzato la sentenza 4059/2010 della Suprema Corte

 

 

 

 

 

 

 

 

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