forgionegianluca

TEORIA DEL CONTATTO SOCIALE QUALIFICATO

La teoria del contatto sociale qualificato non nasce nel nostro ordinamento ma in quello tedesco.
Il contatto sociale non è un contratto.
Di fatto, non c'è un contratto ma c'è un rapporto di fatto (che assomiglia ad un contratto) tra due soggetti qualificati dall'ordinamento. Soggetti, cioè, che hanno una posizione giuridica rilevante e, quindi, diversa rispetto al quisque de populo ( al passante, a chiunque).

Si pensi, ad esempio, al medico dipendente di un'azienda ospedaliera. Si tratta di un soggetto che supera un esame di abilitazione, che esercita un'attività professionale ed è qualificato per questo dall'ordinamento. Il riferimento, quindi, è al professionista in generale.

In forza di questa posizione differenziata che tali soggetti assumono, ingenerano nei soggetti che vengono in rapporto con essi un affidamento che può essere legittimo o meno. La legittimità di questo affidamento si vede anche e, soprattutto, nel modo di esplicarsi del rapporto. Ad esempio, io sono avvocato ed incontro un mio amico in metropolitana che mi dice di aver avuto un problema con la legge (gli è arrivata una multa) e mi chiede un consiglio e io glie lo do per amicizia. E' chiaro che l'affidamento che l'amica ripone nel mio consiglio non potrà essere considerato un affidamento legittimo perchè non stiamo trattando questa relazione come fosse un contratto. Se noi ci troviamo in metropolitana e, frettolosamente, mi racconti una vicenda e mi chiedi un consiglio è diverso che se vieni nel mio studio, mi porti le carte, io me le studio e ti do un consiglio approfondito e pertinente con riferimento alla vicenda che mi sottoponi, pur non essendoci un contratto, in quel caso. Anche, quindi, le circostanze fattuali possono ingenerare la legittimità o meno di un affidamento che si ripone in un'attività espletata (in questo caso, in un'attività di prestazione o, comunque, simile ad un'attività di prestazione).

Il contatto sociale, quindi, è un obbligo di prestazione che non deriva da un precedente vincolo contrattuale ma da un rapporto di fatto che si fonda sul cosiddetto legittimo affidamento. Di fatto, però, un contratto non c'è. Si è posto allora il seguente problema: questo contatto sociale, a fronte di un inadempimento dell'eventuale obbligo di prestazione (dobbiamo anche vedere se c'è un obbligo effettivo di prestazione ) che tipo di respondabilità fa discendere? Abbiamo detto che il contatto sociale non rinviene la sua fonte in un contratto.

Qual è allora la fonte del contatto sociale? Se non c'è un titolo che legittima un eventuale adempimento di una prestazione, non abbiamo un inadempimento e non abbiamo una responsabilità. Il contatto sociale rinviene la sua fonte di legittimazione all'interno del nostro ordinamento nell'art 1173 c.c., fonti delle obbligazioni. Recita l'articolo che sono fonti dell'obbligazione il contratto, il fatto illecito ed ogni altro atto o fatto idoneo a produrla in conformità all'ordinamento.

La dottrina maggioritaria ha ritenuto che il contatto sociale rientri, come fonte dell'obbligazione, all'interno di tutti gli altri atti o fatti idonei a produrla in conformità all'ordinamento. Il 1173 è una clausola aperta poichè ,nel codice del 1865 che riprendeva in questo la vecchia divisione gaiana delle obbligazioni ,si diceva che le obbligazioni discendono dal contratto, dal quasi contratto, dal delitto e dal quasi delitto. A chiusura, fu aggiunta la legge. La legge, cioè, era una clausola di chiusura del sistema (negotiorum gestio, arricchimento).

Il codice del 42 innova in questo senso, mutando l'angolo prospettico. Esso disciplina fonti dell'obbligazione il contratto, il fatto illecito, ogni altro atto o fatto idoneo a produrla in conformità all'ordinamento. Per lungo tempo, si è ritenuto che con ogni fatto o atto fosse un altro modo per indicare la legge. Poi, un'interpretazione evolutiva ci ha consentito di dire che ogni altro atto o fatto idoneo a produrla in conformità dell'ordinamento vuol dire si legge ma vuol dire clausola aperta che, però, rinviene il suo limite nella idoneità e nella conformità all'ordinamento giuridico. Una fonte dell' obbligazione può, cioè, non essere prevista espressamente dalla legge ma questa non può essere una fonte qualunque poichè deve comunque rinvenire nell'ordinamento giuridico la sua fonte legittimante, non può essere contraria ai principi regolatori dell'ordinamento giuridico, altrimenti risulterebbe contraria a norme imperative.
Si nota come la prospettiva sia cambiata: c'è una , un'apertura alle fonti dell' obbligazione a fronte di una tipicità che ci veniva dal sistema romanistico gaiano. Tipicità che, invece, si rinviene nel diritto tedesco con riferimento soprattutto alla responsabilità extracontrattuale (la nostra è, diversamente, atipica).
Per consentire la tutela, la predisposizione di rimedi a fronte di situazioni e fattispecie che, altrimenti, sarebbero rimaste prive di tutela, la dottrina tedesca si è vista costretta ad teorizzare queste clausole generali, soprattutto attaccate al principio di buona fede, appunto per evitare le strettoie della tipicità del rimedio extracontrattuale e, quindi, attraendo all'ambito contrattuale tutte una serie di ipotesi che per noi dovrebbero,fisiologicamente, essere comprese nella responsabilità extracontrattuale.

Ci sono delle ipotesi che si trovano a metà strada tra contratto e torto, tra queste la responsabilità precontrattuale.

A volte conviene, di più attrarre certe fattispecie alla responsabilità contrattuale piuttosto che a quella extracontrattuale.
Ciò in quanto la responsabilità contrattuale ha un regime molto più favorevole in punto di onere della prova, in punto di prescrizione dell'azione e in punto di mora del debitore. La mora, infatti, nella responsabilità extracontrattuale è una mora ex persona: io devo mettere prima in mora il mio debitore, devo dichiarare cioè che lui è inadempiente, metterlo in mora e, all'esito della mora, poi posso chiedere il risarcimento. Nella responsabilità contrattuale, invece, la mora è ex re: a fronte della commissione del fatto illecito, il danneggiante è immediatamente messo in mora (un regime ritenuto più favorevole). E' convenuto, per una questione di chiusura del sistema, (soprattutto la giurisprudenza) trattare determinate ipotesi che, naturalmente, sembrano più attrarsi alla responsabilità extracontrattuale nella responsabilità contrattuale.

Ad esempio, la responsabilità precontrattuale per lungo tempo ed ancora adesso la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza l'hanno ritenuta una responsabilità extracontrattuale poichè non c'è contratto. La responsabilità precontrattuale è una responsabilità che sorge nella fase delle trattative, quindi prima che sia stato stipulato un contratto. Il contratto non c'è e quindi non c'è una prestazione che è oggetto di un obbligo contenuto in un contratto. Non ci sono vincoli giuridici. Dove non c'è contratto, tutto è fuori contratto, allora è extracontrattuale. Un eventuale inadempimento di obblighi protettivi dovrà essere necessariamente trattato come responsabilità extracontrattuale,non contrattuale. Così facendo, però, irrigidiamo il sistema perchè la responsabilità contrattuale ha un regime giuridico molto più favorevole,ma sopratutto in punto di onere della prova. Chi agisce per ottenere il risarcimento contrattuale deve provare il titolo ed il danno, nient'altro. Deve allegare l'inadempimento, ma l'inadempimento è un fatto che non attiene alla sua sfera di riconducibilità che deve essere, eventualmente, provato dalla controparte o che quell'inadempimento è dovuto ad un fatto a lui non imputabile.

In che modo la giurisprudenza ha attrato queste ipotesi al limite verso l'ambito contrattuale e non extracontrattuale? Attraverso questa teorica del contatto sociale qualificato che si fonda sulla clausola generale di cui all'art. 1173 del c.c. Non solo. Rileva, però, nel comprendere in cosa si sostanzia,la clausola della buona fede che, per lungo tempo, è stata intesa come clausola comportamentale nello svolgimento del contratto. Infatti, per quanto prevista nel 1337 nella fase delle trattative, così come nel 1336 nella fase dell'interpretazione e nel 1375 nell'esecuzione del contratto (buona fede esecutiva), era comunque un canone comportamentale non troppo definito e studiato. Questa clausola di buona fede, attraverso una serie di studi ispirati da quelli tedeschi, assume un significato pregnante. Distinguiamo, innanzitutto, tra:
• buona fede in senso soggettivo
• buona fede in senso oggettivo
La buona fede in senso soggettivo riguarda uno speciale atteggiamento dell'elemento soggettivo dell'individuo. Spesso, è ritenuta, ignoranza di ledere l'altrui diritto. Quando viene, quindi, in evidenza la buona fede intesa come ignoranza di ledere l'altrui diritto, stiamo guardando ad un aspetto molto soggettivistico (parliamo di ignoranza o non conoscenza non di un canone comportamentale).
Diverse le ipotesi di buona fede in senso soggettivo presenti all'interno del codice. Nei diritti reali, ad esempio, con riferimento al possesso di buona fede vale titolo, così come in materia di immissioni intollerabili.
Quando il legislatore, quindi, fa riferimento alla buona fede in senso soggettivo fa riferimento ad uno stato soggettivo (ignoranza di ledere l'altrui diritto).
Vi sono altre ipotesi in cui la buona fede non guarda all'atteggiamento psichico del soggetto ma guarda ad un canone comportamentale ed è, quindi, equiparata ad una regola di condotta. La buona fede, perciò, diventa un obbligo di comportarsi secondo lealtà, probità,correttezza. Viene, dunque, intesa come sinonimo di obbligo di correttezza in questo senso. Con l'avvento della Costituzione, la buona fede assume valenza precettiva, non più programmatica. Programmatica vuol dire che è un obbligo di comportamento espressamente previsto la cui violazione non comporta grossi problemi. Se la buona fede ha, invece, una valenza precettiva, vuol dire che impone un particolare comportamento e l'inadempimento di quel comportamento avrà delle conseguenze giuridicamente rilevanti.
La lettura, quindi, attraverso l'articolo 2 della Costituzione e attraverso i doveri di solidarietà sociale, ci rendiamo conto di come questa buona fede permea tutta la vicenda contrattuale, dalla fase delle trattative fino alla fase dell'esecuzione e post esecuzione del contratto. La buona fede è una clausola generale che ha una valenza precettiva enorme. La violazione di questi obblighi comportamentali dovrà produrre delle conseguenze e, quindi, consentire ai soggetti di attivare dei rimedi. Tra questi, il rimedio risarcitorio. Si guardi alla SENTENZA RORDORF( 26724/2007 sugli obblighi informativi degli intermediari finanziari )che riguarda la teoria dei vizi incompleti della volontà. In tale sentenza c'è una chiara distinzione tra regole comportamentali e regole di validità, ossia quali conseguenze si producono a fronte della violazione di regole comportamentali e a fronte della violazione di regole di validità. C'era stato un orientamento giurisprudenziale che aveva associato alla violazione delle regole comportamentali e, quindi, della buona fede, anche conseguenze in punto di validità del contratto.A fronte, cioè, dell'inadempimento di obblighi comportamentali che possono essere obblighi informativi o obblighi di comportamento strictu sensu intesi, alcuni dicevano che il contratto poteva essere caducato. Le Sezioni Unite dicono, invece, che una cosa sono le regole di validità, cioè quelle regole che noi ritroviamo nel codice che ci consentono di capire qual è la struttura del contratto e, quindi, se manca uno di quegli elementi o è viziato uno di quegli elementi, allora il contratto va caducato e quindi il rimedio è o la nullità o l'annullabilità a seconda del vizio. A fronte, invece, della violazione di una regola di comportamento, la tutela che noi possiamo attivare è quella risarcitoria, tutela minimale. Occorre tenere distinti il piano della validità e del comportamento.La violazione di un obbligo comportamentale comporta, tendenzialmente e per regola, un risarcimento, quindi un obbligazione risarcitoria. La violazione di una norma sulla struttura e quindi sulla validità del contratto comporta come rimedio tipico la nullità o l'annullabilità del contratto. Ci sono delle ipotesi in cui per tutelare contraenti particolarmente deboli o per tutelare determinate esigenze, è lo stesso legislatore che ci consente di associare alla violazione di un obbligo comportamentale l'invalidità del contratto. Il riferimento è, ad esempio, alla nullità di protezione prevista nel codice di consumo a fronte di un inadempimento degli obblighi informativi. Lì è il legislatore che ci dice che se vengono inadempiuti gli obblighi informativi, allora ci sarà la nullità parziale della clausola. E' un ipotesi specifica, tipica non la regola di cui si è detto.

Come, da ultimo nel 2016, la giurisprudenza ha attratto la responsabilità precontrattuale a quella contrattuale?
Le tesi sulla natura giuridica della responsabilità precontrattuale sono 3:
1. La culpa in contrahendo è un terzum genus non meglio qualificato (non è nè contrattuale, nè extracontrattuale). Qual è, allora, la disciplina applicabile? Si trova nell'ambito della formazione del contratto, si trova nell'ambito contrattuale, ma se è un terzum genus dobbiamo capire quale disciplina applicarvi in punto di onere della prova, in punto di prescrizione ecc. Questi quesiti sollevati, a ragione, dalla critica, non hanno trovato risposta. E' questa tesi inseguibile, da taluni considerata aberrante.
2. La responsabilità precontrattuale è una responsabilità extracontrattuale perchè il contratto non c'è ancora. Sebbene sia prevista dalle norme sulla formazione del contratto (1337 e 1338), non essendovi contratto, non possiamo trattarla come responsailità contrattuale. Dobbiamo necessariamente parlare di responsabilità extracontrattuale con tutte le conseguenze del caso. (orientamento che è prevalso e, tutt'oggi, persiste)
3. Tesi del contatto sociale qualificato. Occorre considerare che i due soggetti contraenti che addivengono ad una trattativa che va avanti per un certo periodo di tempo non possiamo trattarli come due soggetti su cui incombe il principio del neminem ledere e solo quello. Sono due soggetti che ,venendo in contatto tra di loro, si qualificano e portano avanti una trattativa fino ad un certo punto.Se quella trattativa è arrivata ad un punto tale da ingenerare quell'affidamento che possiamo intendere legittimo perchè è arrivato ad un punto quasi da stipula del contratto e allora non possiamo trattarli come il chiunque, il passante. Forse, proprio in virtù di quegli obblighi comportamentali e quegli obblighi protettivi della sfera giuridica dei vari soggetti, dovremmo dire che è più simile ad una responsabilità contrattuale che non extracontrattuale. Abbiamo detto che il 2043 aveva come fondamento il principio del neminem ledere valevole erga omnes, valevole ,cioè, come divieto di ledere l'altrui sfera giuridica ma l'altrui intesa "di chiunque". Non c'è un vincolo giuridico.Attraverso la clausola generale della buona fede, il contratto non solo si compone di quell'obbligo di prestazione primaria oggetto del contratto. Nel contratto di vendita, ad esempio, non c'è solo l'obbligo di prestazione (pagamento del prezzo). Il contratto si compone di tutta una serie di obblighi di protezione della sfera giuridica che prescindono dall'obbligo di prestazione primaria e che si affiancano e sono accessori alla corretta esecuzione del contratto stesso. La dottrina tedesca che ha influenzato quella italiana (in particolare, Castronovo che ha teorizzato l'obbligo primario senza prestazione e, quindi, il contatto sociale di cui dicevamo) si è spinta oltre. E' stato ritenuto che, in forza della solidarietà sociale non c'è solo il principio del neminem ledere, ma anche un obbligo senza prestazione primaria ( quindi, a prescindere da un contratto) , cioè un obbligo di protezione della sfera giuridica. Non solo, quindi, un non ledere ma un proteggere la sfera giuridica altrui attraverso quei comportamenti tenuti, chiaramente, secondo buona fede.

Una prima ipotesi, più generale ,di responsabilità precontrattuale è quella del recesso ingiustificato dalle trattative (1337 c.c). Se io arrivo a recedere ingiustificatamente dalle trattative, sono tenuto a risarcire il danno. Cosa mi fa dire che è il recesso ingiustificato dalle trattative che genera responsabilità, mentre quello giustificato non genera responsabilità? Se guardiamo l'art 1328 c.c., ci dice che io posso revocare la proposta fino a che non vi è l'accettazione della controparte. Se, però,quella ha iniziato in buona fede l'esecuzione del contratto, io sono tenuto ad indennizzarla. Ne consegue che un recesso ingiustificato dalle trattative comporta un rimedio risarcitorio perchè è un fatto illecito. Abbiamo detto che quello che fonda la responsabilità è un illecito che sia qualificato come inadempimento o che sia un fatto illecito atipico nella responsabilità extracontrattuale. Se, invece, io compio un atto lecito, non ci sarà risarcimento ma indennizzo sempre in un ottica di tutela della controparte.
Altra ipotesi di responsabilità precontrattuale è quella del contratto invalido,inefficace o comunque viziato (art 1338 c.c) : la parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all'altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per aver confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto. Il soggetto, quindi, che conosce la causa di invalidità ( poi estesa alle cause di inefficacia o di irregolarità) del contratto e non lo comunica all'altro soggetto, è tenuto a risarcire il danno ed è una responsabilità precontrattuale. Inizialmente, questa veniva considerata l'unica ipotesi specifica di responsabilità precontrattuale. Con la sentenza del 2007 di cui si è detto, viene ampliato l'ambito applicativo della responsabilità precontrattuale non solo al recesso ingiustificato e non solo alla conoscenza delle cause di invalidità (chiaramente, non colpose perchè laddove l'altra parte si rende conto di una causa di invalidità dovrebbe non stipularlo il contratto. Se lo stipula, senza colpa, non ci sarà risarcimento) ma anche ai vizi incompleti della volontà. Ci si era chiesti: se, invece, io stipulo un contratto valido ed efficace ma a condizioni inique, che tipo di rimedio posso attivare? Non posso caducare il contratto poichè il contratto è valido ed efficace, non posso cioè attivare quei rimedi che attiverei se ci fosse un vizio che va ad inficiare la volontà e così via. Ad esempio,quali sono le cause di annullabilità del contratto? I vizi del consenso e l'incapacità.
I vizi del consenso sono: errore, dolo, violenza. Questi vizi hanno delle caratteristiche particolari, sono idonei a caducare il contratto ; il dolo, quando è causam dans, cioè diretto, inficia in questo senso la volontà del contraente; l'errore, quando è essenziale e riconoscibile (se non lo è, non è causa di annullamento del contratto). Idem per la violenza.
Ci sono, quindi, caratteristiche proprie dei vizi. Il problema si pone quando i vizi non si configurano in questo senso. Se, ad esempio, c'è un errore ma non riconoscibile e non essenziale ma c'è e mi ha portato a concludere un contratto che, se non ci fosse stato l'errore, avrei comunque concluso, ma a condizioni diverse, probabilmente più eque , che tipo di rimedio posso attivare?
Come si è arrivati a teorizzare una responsabilità precontrattuale? Ci aiuta l'articolo 1440 sul dolo incidente. La Rordorf sostiene che il 1140 può essere usato come clausola generale attraverso la cosiddetta teoria dei vizi incompleti della volontà: tutte le volte in cui il vizio non si prefigura così come lo vuole il legislatore (errore non essenziale e non riconoscibile) ma comunque diventa condizione per stipulare un contratto ( ma a condizioni diverse) , in quel caso il rimedio proprio sarà quello della responsabilità, quello risarcitorio ed , in particolar modo, il rimedio della responsabilità precontrattuale. Abbiamo, quindi, un rimedio anche a fronte di un comportamento scorretto. Il dolo incidente, infatti, è un comportamento scorretto che però non incide sulla libera volontà. L'ambito della precontrattuale, cioè, era sempre stato visto come tutelare la libertà negoziale del soggetto a fronte di una trattativa libera e scevra da condizionamenti (vizi incompleti della volontà) e la possibilità di addivenire ad un contratto (1337, recesso ingiustificato e 1338 cause di invalidità ed inefficacia).

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