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Problema della natura giuridica della responsabilità medica

si pone nei casi in cui l’obbligazione cui è tenuto il sanitario, non trovi la propria fonte diretta in un contratto concluso con il paziente, ma nel rapporto di lavoro che lo lega alla struttura sanitaria.

Mentre la struttura sanitaria risponde da sempre a titolo contrattuale in forza di un contratto atipico di spedalità, ovvero di un contratto atipico a prestazioni corrispettive con effetti protettivi, più problematica è sempre apparsa l’individuazione dell’esatta natura della responsabilità del singolo medico che opera nella struttura sanitaria.

 

Secondo l’impostazione tradizionale, il medico risponderebbe a titolo extracontrattuale ex articolo 2043 del Codice Civile

Secondo l’impostazione tradizionale, il medico risponderebbe a titolo extracontrattuale ex articolo 2043 del Codice Civile, risultando in questo caso soltanto soggetto ad un generico dovere di neminem laedere.

Questo regime giuridico e il suo conseguente precipitato in tema di regime probatorio, inizia però a non mostrarsi soddisfacente agli occhi degli interpreti, al fine di un’adeguata protezione del paziente, anche in virtù del disposto dell’articolo 24 della Costituzione.

La giurisprudenza pertanto, sul finire degli anni ottanta inizia a cercare un possibile fondamento contrattuale di tale responsabilità, poiché diversamente opinando si finirebbe con il paragonare il medico ad un quisque de popolo, sul quale graverebbe solo il generico dovere di neminem laedere di cui sopra.

Storica Sentenza della Corte di Cassazione, Sezione III, 22 gennaio 1999 n. 589

In tale Sentenza si afferma il principio di diritto per cui il medico risponde a titolo contrattuale ex articolo 1218 del Codice Civile, in forza del cosiddetto “contatto sociale qualificato” che si instaura tra lui e il paziente.

Quando il paziente entra in contatto con il medico, anche se non è stato stipulato alcun contratto, quest’ultimo deve agire come se invece tra i due sia stato concluso.

Da ciò scaturiscono anche i cosiddetti obblighi di protezione.

In altre parole, il paziente non ha il diritto che il medico intervenga, ma se il medico decide di intervenire, dovrà adoperare la diligenza che utilizzerebbe nell’adempimento di un’obbligazione che trae origine da un contratto concluso.

Tutto ciò in base ad una interpretazione dell’articolo 1173 del Codice Civile secondo cui, le obbligazioni conseguono da contratto, fatto illecito ed ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità con l’ordinamento giuridico.

Lo sforzo ermeneutico della giurisprudenza è stato pertanto quello di incanalare quel contatto sociale qualificato nella seconda parte di tale articolo, cioè in ogni altro atto o fatto idoneo a produrle.

I consociati in virtù della speciale abilitazione che il medico riceve per esercitare la professione intellettuale de qua, rimpongono nella sua competenza un legittimo affidamento.

Il regime probatorio dell’analizzanda forma di responsabilità è agevolmente intuibile.

Al paziente basterà provare l’esistenza del contratto e l’aggravamento della situazione patologica, restando a carico del sanitario la prova che la prestazione professionale sia stata diligentemente eseguita e che l’aggravamento sia dipeso da eventi imprevedibili.

I primi tentativi da parte della nostra giurisprudenza di contrattualizzare la responsabilità del medico e della struttura sanitaria anche nei riguardi dei terzi hanno origini più risalenti se si considera una decisione della Cassazione, sent. 11503/1993, che, al fine di riparare al nascituro un danno all’integrità psico – fisica non più risarcibile in sede delittuale per effetto della prescrizione quinquennale, qualifica il soggetto nato terzo protetto dal contratto stipulato tra la madre e la struttura sanitaria, con la conseguenza di risarcire in ambito contrattuale il danno patito dal minore a causa di un negligente intervento ostetrico praticato al momento della nascita.
Questo orientamento troverà conferma nella giurisprudenza successiva, anche riguardo alle condotte omissive dei sanitari.
In un primo momento, però, la Cassazione, con sent. 14488/2004, seguendo la tesi antiperruchista (gli antiperruchisti si opponevano al risarcimento del danno psicofisico direttamente nei confronti del minore nato handicappato derivante da una condotta di tipo omissivo) considererà terzo protetto dal contratto il solo coniuge (padre), il quale, di conseguenza, sarà l’unico legittimato a chiedere il risarcimento dei danni patrimoniali e non derivanti dalla nascita di un figlio non voluto affetto da gravi patologie, escludendo il risarcimento del danno psicofisico direttamente nei confronti del bambino nato handicappato.
Successivamente, la stessa Cassazione, con sent. 10741/2009, sembra aver voluto anticipare un overrulling, nell’affermare la sussistenza di un nesso causale tra la condotta omissiva dei medici, i quali avevano omesso di informare la madre sugli effetti potenzialmente teratogeni di una cura per combattere la sterilità, e le malformazioni subite dal nascituro, ha qualificato il rapporto che la paziente pone in essere con la struttura sanitaria e con il medico come un contratto che, oltre ad avere effetti tra le parti, produce effetti cd. “protettivi” sia nei confronti del coniuge, sia dello stesso figlio nato con handicap, il quale è considerato il destinatario finale del negozio.
Il mutamento in materia si è avuto con un’importante sentenza del 2 Ottobre 2012 (16754) della III Sez civile della Cassazione, la quale ha stabilito che nel caso di omessa diagnosi di malformazione del feto e conseguente nascita indesiderata, rientrano nel rapporto di protezione del contratto intercorrente tra la gestante e il medico oltre il padre anche i fratelli e le sorelle del nascituro nato handicappato, al quale è stato riconosciuto il diritto di chiedere il risarcimento del danno per la sua esistenza diversamente abile.

I problemi interpretativi sorti a seguito dell’emanazione della Legge Balduzzi

L’articolo 3, comma 1, del Decreto Legge 13 settembre 2012 n. 158, convertito con modificazioni dalla Legge 8 novembre 2012 n. 189 prevede che “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del Codice Civile”.

Per linee guida si intendono le buone pratiche terapeutiche accreditate dalla comunità scientifica, e consistono in protocolli, raccomandazioni, opinioni scientifiche e più in generale nella letteratura.

Tali guideline rientrano altresì tra i criteri che il Giudice deve utilizzare per sindacare l’attività professionale svolta dal medico.

Il loro rispetto esonera il sanitario da colpa lieve ma non da colpa grave.

Se dal punto di vista penale, tale riforma ha condotto ad una depenalizzazione, dal punto di vista civilistico, il richiamo all’articolo 2043 del Codice Civile ha generato non poche incertezze in dottrina e giurisprudenza.

In particolare, gli interpreti si chiedono se tale riferimento debba intendersi nel senso che la responsabilità medica sia stata ricondotta sotto le coordinate della responsabilità aquiliana.

In buona sostanza, da un’analisi delle pronunce emanate a seguito di tale Decreto, si registrano due orientamenti.

Secondo una prima linea interpretativa, il Legislatore avrebbe voluto abbandonare la teoria della responsabilità contrattuale elaborata dalla giurisprudenza, qualificando nuovamente la responsabilità del sanitario come aquiliana.

Se così fosse, tale svolta di pensiero costituirebbe un superamento dell’ormai maggioritario indirizzo, al quale si riconosce il pregio di aver offerto una maggiore tutela alla parte debole del rapporto, cioè il paziente.

Per un diverso orientamento invece, maggioritario allo stato attuale, il richiamo all’articolo 2043 del Codice Civile, non costituirebbe l’intento del Legislatore di riportare tale responsabilità nell’alveo di quella extracontrattuale, ma andrebbe inteso soltanto come un generico richiamo ad un obbligo di risarcire il danno cagionato.

Secondo tale ultimo orientamento dunque la responsabilità del medico rimarrebbe di tipo contrattuale.

Se per l’orientamento ormai tradizionale che riconduce questa responsabilità nello schema contrattuale il paziente appare molto agevolato, aderendo invece alle pronunce che la riconducono nell’alveo della responsabilità aquiliana le conseguenze sono opposte (annullando così tutta quella ricostruzione effettuata dalla giurisprudenza sul finire degli anni ottanta e consacrata nella storica Sentenza di Legittimità del 1999).

In tema di responsabilità extracontrattuale, il danneggiato che intende agire per il soddisfacimento del proprio interesse, ha l’onere di provare di aver subito un danno ingiusto, che tale danno è stato causato dal fatto di un altro soggetto, e che il soggetto individuato ha agito con dolo e colpa.

In altre parole, il paziente non deve solo provare di aver subito un pregiudizio, ma anche la riconducibilità di esso al debitore, ovvero deve altresì provare il cosiddetto nesso eziologico.

La prescrizione è fissata in cinque anni a differenza dei dieci anni previsti dalla responsabilità contrattuale.

Colpa medica, più favorevole ai sanitari la vecchia legge Balduzzi: spazio al favor rei dalla Cassazione

Ai fatti verificatisi prima del 1° aprile 2017, data di entrata in vigore della nuova disciplina, si dovrà applicare la vecchia e più favorevole previsione della legge Balduzzi, che aveva escluso la rilevanza penale delle condotte caratterizzate da colpa lieve, in tutte quelle situazioni nelle quali è possibile l'applicazione di linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. A chiarirlo è la Corte di cassazione con la decisione del 2017, presa dalla quarta sezione penale nell'udienza del 20 aprile.
La Cassazione ha proceduto a un confronto tra le norme penali che si sono succedute nel tempo per disciplinare la medesima fattispecie, quella della colpa medica.

La Corte, sentenza n. 16140 della medesima Sezione, aveva avuto modo di sottolineare come l'entrata in vigore della legge 24 del 2017 «assume rilievo nell'ambito del giudizio di rinvio, posto che la Corte di appello, chiamata a riconsiderare il tema della responsabilità dell'imputato, dovrà verificare l'ambito applicativo della sopravvenuta normativa sostanziale di riferimento, disciplinante la responsabilità colposa per morte o lesioni personali provocate da parte del sanitario. E lo scrutinio dovrà specificamente riguardare l'individuazione della legge ritenuta più favorevole, tra quelle succedutesi nel tempo, da applicare al caso di giudizio, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 2, comma 4, Codice penale, secondo gli alternativi criteri della irretroattività della modificazione sfavorevole ovvero della retroattività della nuova disciplina più favorevole».
Adesso, il nuovo articolo 590 sexies, prevede che se l'evento dannoso si è «verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto».
Una formulazione che sembra lasciare margini di discrezionalità più ampi all'autorità giudiziaria rispetto alla situazione precedente. Starà infatti al giudice valutare, situazione per situazione, l'adeguatezza delle linee guida al caso concreto. Si è poi circoscritta la limitazione di responsabilità alle sole condotte rispettose delle linee guida caratterizzate da imperizia. Una soluzione che appare dissonante rispetto alle aperture fatte dalla stessa Cassazione sui margini applicativi della legge Balduzzi. Con il forte rischio che, per effetto di un confine assai esile tra le varie ipotesi di colpa, l'accusa punti a trasformare casi di imperizia in imputazioni per negligenza e imprudenza. Ipotesi nelle quali non scatta l'esenzione per aderenza alle linee guida.

il nuovo articolo 590 sexies, – introdotto dalla legge n. 24 del 2017 – non trova applicazione:

• negli ambiti che, per qualunque ragione, non siano governati da linee guida;
• nelle situazioni concrete in cui tali raccomandazioni debbano essere radicalmente disattese per via delle peculiarità della condizione del paziente o per qualunque altra ragione imposta da esigenze scientificamente qualificate;
• nelle condotte che, sebbene poste in essere dell’ambito di approccio terapeutico regolato da linee guida pertinenti e appropriate, non risultino per nulla disciplinate in quel contesto regolativo, come nel caso di errore nell’esecuzione materiale di atto chirurgico pur correttamente impostato secondo le relative linee guida.