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Il pegno e l'ipoteca sono diritti reali di garanzia.

Il pegno è disciplinato dal codice civile all'art. 2784, che sancisce: "Il pegno è costituito a garanzia dell'obbligazione dal debitore o da un terzo per il debitore. Possono essere dati in pegno i beni mobili, le universalità di mobili, i crediti e altri diritti aventi per oggetto beni mobili".

Il pegno si costituisce per contratto e, differentemente dall'ipoteca in cui il contraente non viene spossessato del proprio bene, con il pegno il debitore vede venir meno il bene dal suo possesso.

Infatti, il contratto di pegno prevede che il debitore, con la finalità di garantire l'adempimento della sua obbligazione, conceda al creditore il possesso dei beni in modo tale che, in caso di inadempimento del debitore, egli potrà soddisfare le sue ragioni.

Appare dunque necessario precisare che il contratto di pegno si perfeziona al momento dello spossessamento, momento in cui dunque il debitore consegna al creditore il bene oggetto della garanzia.

Il presupposto e la relativa conseguenza di questa fattispecie sono l'attribuzione al creditore di una causa legittima di prelazione, in deroga alla regola generale della par condicio creditorum.

I beni oggetto del pegno

A norma dell'art. 2784 cod. civ. i beni sottoponibili al pegno sono:
i beni mobili,
le universalità di mobili,
i crediti
e i diritti aventi per oggetto beni mobili.

La costituzione del pegno Nell'elenco di beni appena delineato non sono previsti i beni mobili registrati, dato che essi vengono garantiti attraverso i metodi di iscrizione o di trascrizione. Sono invece senza dubbio sottoponibili a pegno i beni futuri, i beni altrui, i beni in comunione e i diritti reali, in particolare l'usufrutto. Non sono sottoposti a pegno i beni mobili registrati, i beni immobili, alcuni diritti immobiliari e le rendite dello Stato, che sono invece sottoposte ad ipoteca

La costituzione del pegno

Adempimento necessario affinché il pegno possa dirsi costituito è senza dubbio alcuno lo spossessamento del bene da parte del debitore.

L'art. 2786 cod. civ. sancisce: "Il pegno si costituisce con la consegna al creditore della cosa o del documento che conferisce l'esclusiva disponibilità della cosa. La cosa o il documento possono essere anche consegnati a un terzo designato dalle parti o possono esseri posti in custodia di entrambe, in modo che il costituente sia nell'impossibilità di disporne senza la cooperazione del creditore".

La trasmissione del bene ad un soggetto differente dal suo proprietario persegue due finalità:

1) evitare che il bene venga distrutto o danneggiato;

2) evitare che un terzo in buona fede possa acquisire la proprietà del suddetto bene.

Sul punto è infatti necessario fare una precisazione: nel momento in cui un bene viene dato in pegno, colui che ne era proprietario tale rimane e, di conseguenza potrebbe anche venderlo.

Non è dunque il caso di confondere il fatto che il bene venga dato a titolo di garanzia al creditore, e che dunque questi possa utilizzarlo, con il fatto che ne diventi proprietario. Il creditore, però, può utilizzare il bene solo previo consenso del costituente, salvo il caso in cui sia necessario utilizzarlo per la sua conservazione (art. 2792 cod. civ.).

Il codice civile sancisce, con gli articoli da 2790 a 2793, quelli che sono i diritti e i doveri in capo al creditore/detentore del bene.

Il creditore deve custodire la cosa che gli viene data in pegno e risponde della sua eventuale perdita o del suo deterioramento ma, qualora le cose date in pegno avessero bisogno di manutenzione, le spese saranno a carico del debitore. Il codice inoltre permette al creditore di appropriarsi dei frutti derivanti dal bene dato in pegno potendoli imputare alle spese, agli interessi o al capitale. Il codice specifica però che qualora il creditore abusasse della cosa data in pegno, il costituente potrebbe chiederne il sequestro.

Il pegno non è suscettibile di divisioni; per questo motivo garantisce il credito fin quando non è interamente soddisfatto.

Il pegno di beni mobili e di crediti

Il pegno può essere costituito, come sopra affermato, tanto su beni mobili quanto su crediti.

Sono rintracciabili delle differenze in base alle due tipologie prospettate:

1. Il pegno di beni mobili si costituisce con lo spossessamento, quello di crediti si costituisce con la consegna del documento che ne dimostra l'esistenza.

2. Nel pegno di beni mobili la prelazione non è esercitabile se il pegno non ha la forma scritta, ma solo qualora il credito ecceda il valore di euro 2,58; in quello di crediti la prelazione è esercitabile solo se il pegno non ha forma scritta e se la sua costituzione non sia stata notificata o accettata dal debitore.

3. Infine l'ultima differenza verte sulla vendita. Il bene mobile può essere venduto solo dopo che il debitore abbia ricevuto l'intimazione al pagamento del debito e non vi abbia ottemperato; diversamente, invece, il credito può essere venduto solo se ha ad oggetto cose diverse dal denaro, perché altrimenti questo dovrebbe essere direttamente riscosso.

Le vicende relative al pegno

 

Ai sensi dell'art. 2794 cod. civ. fin quando il debitore non ha estinto il suo debito non potrà recuperare il bene. Continua il codice civile affermando che il creditore, per conseguire quanto gli è dovuto, può far vendere da un mediatore la cosa oggetto del pegno. In questo caso, qualora vi sia un'eccedenza di denaro dalla vendita del bene rispetto al credito, la somma sarà restituita al debitore.

Il creditore potrebbe altrimenti chiedere al giudice di divenire il proprietario del bene oggetto del pegno, e in questo caso sarà necessario che lo stesso venga stimato nel suo valore per evitare che ecceda quello del debito.

Il pegno rotativo

La Giurisprudenza ha ammesso una particolare figura di pegno, quello rotativo, che viene largamente utilizzato nella prassi bancaria.
Il pegno rotativo è la fattispecie che permette la sostituibilità dei beni originariamente dati in garanzia con altri, purché il creditore o il terzo ne siano a conoscenza e purché il valore del bene non sia superiore o inferiore a quello precedente.

Il pegno irregolare

Il pegno ha lo scopo di garantire il creditore da un eventuale inadempimento da parte del debitore; una volta che però questo abbia estinto il suo debito il bene deve essere rilasciato.

Il pegno irregolare è una fattispecie giuridica assimilabile alla cauzione.

Più precisamente, le cose date in pegno diventano di proprietà del creditore, il quale avrà l'obbligo di restituirle al momento dell'adempimento.

Il creditore non è tenuto a restituire lo stesso bene ma "lo stesso ammontare di generi della stessa qualità", in misura pari all'eventuale eccedenza tra il valore che le cose consegnategli hanno al momento della scadenza del credito garantito e l'importo di quest'ultimo.

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 16618/2016 in tema di pegno irregolare, ne connotava le caratteristiche: "giova rammentare innanzitutto in cosa si sostanzia il pegno irregolare. Caratteristica essenziale del pegno irregolare è che oggetto del pegno sia un bene (o una pluralità di beni) considerato fungibile per natura o per il quale sia stata conferita al creditore la facoltà di disposizione. Con la conseguenza che la proprietà del bene dato in pegno, invece di rimanere, come di regola, in capo al datore del pegno, passa immediatamente al creditore pignoratizio. Per tale ragione il creditore se, da un lato, subisce tutte le oscillazioni di valore del bene oggetto del pegno, dall'altro non ha più l'obbligo di custodia, né deve i frutti, ma può liberamente, appunto, disporre di quel bene salvo l'obbligo di restituire il tantundem alla scadenza convenuta (cfr. tra le tante Sez. I, Cass. n. 2456/2008, Cass. n. 5111/2003)."

Pertanto, come osservato dalla Corte, il pegno irregolare sfugge al divieto di patto commissorio, poiché la proprietà del bene viene acquisita dal creditore non per il mancato pagamento del debito, ma per la fungibilità dell'oggetto o per l'attribuzione della facoltà di disporne.

In tale senso, anche il pegno di un libretto di deposito bancario a favore della banca depositaria diviene pegno irregolare quando viene conferita alla banca la facoltà di disporre del relativo diritto. In assenza si ricadrebbe nel pegno regolare, per cui la banca garantita non acquisisce la somma portata dal titolo o dal documento, ma è tenuta a restituire il titolo o il documento stesso.

Pegno omnibus

Con la clausola del c.d. pegno omnibus si caratterizza una cessione di credito in garanzia ove viene garantito non solo il credito di riferimento, ma anche eventuali altri crediti presenti o futuri vantati dalla banca nei confronti del debitore garantito sino a ricomprendere tutti i beni che possano, per qualunque motivo, pervenire nella disponibilità della banca.
In genere, per le garanzie mobiliari, si applicano clausole accessorie e/o ulteriori che ampliano la portata del pegno correlato allo specifico debito per cui è stato costituito.
Questa tipologia non è conforme a quanto previsto dall'art. 2787, comma 3 c.c., ove per operare la prelazione deve essere presente una "sufficiente indicazione del credito e della cosa" e per tale aspetto detta clausola viene, generalmente, ritenuta nulla.

Ai sensi dell'art. 2787 c.c., comma 3 devono ritenersi causa di nullità del contratto o della clausola in esso inserita l'indeterminatezza del credito garantito e quella afferente l'oggetto del pegno (cfr. Cass., n. 7859 del 1996).

In tema di pegno regolare di titoli di credito, esaminando la nullità del pegno omnibus la Corte ribadiva: "Va ricordato, in proposito, l'orientamento di questa Corte (Sez. 1, Sentenza n. 1532 del 2006; Sez. 1, Sentenza n. 7871 del 1998), al quale il Collegio intende dare continuità, non essendo state prospettate argomentazioni plausibili idonee a confutarne le conclusioni, secondo cui l'articolo 2787 c.c., comma 3, stabilisce che quando il credito eccede un certo importo la prelazione pignoratizia possa essere opposta ai terzi solo se la scrittura sia di data certa e contenga sufficienti indicazioni del credito, oltreché della cosa. Tale indicazione, come più volte ritenuto da questa Corte (Cass. 5561/2004; 7794/1991), può anche essere desunta in via indiretta in base ad elementi che comunque portino alla identificazione del credito garantito, che siano presenti all'interno della scrittura o anche ad essa esterni, purché il documento contenga indici di collegamento utili alla individuazione del credito e della cosa.".