forgionegianluca

Le norme di riferimento sono :

- l’art 1218 (responsabilità del debitore): il debitore che non esegue esattamente la prestazione è tenuto al risarcimento del danno ,se non prova che l’inadempimento o il ritardo sia dipeso da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile;
-l’art 1176 1comma(diligenza nell’adempimento):nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia

Se mettiamo a confronto queste disposizioni ci sembra che siano fra loro in contrasto:da un lato l’art 1218 afferma che la prova liberatoria per escludere la responsabilità deve avere ad oggetto l’impossibilità della prestazione, l’art 1176 nel richiedere diligenza nell’adempimento,sembra voglia affermare che affinchè si sia liberi da responsabilità sia sufficiente essere diligenti nell’esecuzione della prestazione.

Ci chiediamo quale sia la differenza tra diligenza e mancanza di responsabilità,e impossibilità della prestazione e mancanza di responsabilità.

Il debitore potrebbe non riuscire a provare l’impossibilità mentre è più agevole la prova della diligenza ,ma quest’ultima non vale ad escludere la responsabilità.E’ questo un primo problema che và affrontato analizzando il fondamento della responsabilità dal punto di vista soggettivo della colpa.

Esistono in merito due teorie:

-TEORIA OGGETTIVA: Teoria formulata dall’Osti (che prescinde dall’elemento della colpa)secondo cui la prova liberatoria della responsabilità può e deve avere ad oggetto impossibilità oggettiva e assoluta

 

-OGGETTIVA nel senso di (impossibilità)valevole per qualunque debitore che si sia trovato ad adempiere quel tipo di obbligazione ,indipendentemente da qualità personali o circostanze del caso concreto ,
-ASSOLUTA nel senso in qualunque modo quella prestazione non può essere adempiuta.
Sembrerebbe che quanto detto elimini l’art 1176 dall’ordinamento;intende invece attribuire un ruolo secondario all’art 1176 ,in quanto la diligenza serve a valutare l’esattezza dell’adempimento ,soprattutto nelle obbligazioni di fare.
Supponiamo che oggetto dell’adempimento sia cantare ad un matrimonio: secondo la teoria oggettiva il criterio di diligenza serve semplicemente a valutare la performance del debitore-cantante:se questi ha cantato male si avrà inesatto adempimento,se questi non si presenta si avrà inadempimento. Il debitore è liberato solo se prova l’impossibilità oggettiva e assoluta.
La diligenza interviene quindi in un momento precedente alla responsabilità: devo infatti prima stabilire se la prestazione è stata adempiuta e se è stata adempiuta esattamente (secondo diligenza).Se questa verifica ha esito negativo occorrerà una prova liberatoria del debitore.

 

-TEORIA COLPEVOLISTA : formulata da Bianca, questa teoria dà alla diligenza un ruolo di maggior rilievo(rispetto alla oggettiva),in quanto essa concorre a definire il concetto di impossibilità

.L’impossibilità è infatti un impedimento che non è prevedibile o superabile con la normale diligenza.Non si ha più,per tanto,un impedimento oggettivo e fermo nella sua composizione materiale,ma impedimento legato al fatto che usando la normale diligenza,quella prestazione avrebbe potuto essere eseguita o meno.
Quanto detto prova a rendere compatibili gli art 1176 e 1218 dando rilievo alla diligenza che è :
-criterio di valutazione della prestazione in rapporto all’interesse del creditore(le regole della diligenza rappresentano l’insieme delle regole che il debitore deve rispettare nell’esecuzione)
-criterio di imputazione della responsabilità: questo perché la colpa intesa in senso oggettivo serve a collegare l’inadempimento alla responsabilità del debitore.
Parliamo di colpa oggettiva quando si ha una violazione delle regole di diligenza comuni (ai vari settori professionali) fissate dalla legge.Colpa oggettiva dunque perché valutata in base a regole oggettive e non situazioni personali.
Parliamo invece di colpa soggettiva quando dipende dalle circostanze concrete del soggetto che agisce.
Questi due aspetti della diligenza entrano nell’art 1218 :
-l’inadempiente è tenuto a risarcire il danno
-l’inadempimento è dato dalla mancata o inesatta esecuzione
-inadempimento (applicando la concezione della colpa al seguente articolo) si ha solo quando la prestazione non è stata eseguita con diligenza.
Abbiamo detto che la mancanza di diligenza è colpa, per tanto ,l’inadempimento è sempre colposo.

Quindi nella teoria oggettiva la colpa non entra nell’inadempimento,dovuto solo ad impossibilità oggettiva e assoluta,per la teoria della colpa l’inadempimento è qualificato dalla colpa:se l’inadempimento è violazione della diligenza,e la violazione della diligenza è colpa,l’inadempimento è sempre colposo.

Siamo partiti dall’apparente contrasto tra gli art 1176 e 1218,secondo cui il debitore potrebbe riuscire provare di essere stato diligente ma non che l’esecuzione della prestazione sia stata impossibile.Ciò capovolge la regola della prova in quanto il debitore si libera provando di essere stato diligente.Il suo inadempimento senza violazione del dovere di diligenza non è rilevante perché mancando la colpa,il debitore non è responsabile.

La prima critica che effettua Di Majo è che questo comporta che oggetto della obbligazione non è più la prestazione ma lo sforzo diligente del debitore. (Nel caso della responsabilità senza colpa,sono responsabile perché non ho adempiuto ,ma se l’inadempimento deve essere colpevole e il debitore prova di aver osservato le regole della diligenza è liberato.)La prestazione diviene qui secondaria essendo il debitore liberato indipendentemente dalla sua realizzazione ,se ha agito con diligenza.

La seconda critica di Di Majo, si basa sul fatto che la norma va letta nel suo insieme
La norma sicuramente non si oppone alla diligenza come criterio di valutazione della prestazione,ma non ci offre appiglio al criterio secondo cui l’inadempimento è sempre colposo. Se l’art 1218 si fosse limitato ad affermare che il debitore che non esegue esattamente è tenuto al risarcimento del danno ,avremmo trovato la possibilità di ricomprendervi la diligenza sia come criterio di valutazione sia come criterio di imputazione. Il secondo inciso dell’art collega tuttavia il ritardo o l’inadempimento ad impossibilità derivante da causa a lui non imputabile. La colpa è quindi un criterio di esclusione della rilevanza della impossibilità della prestazione ,quale limite della responsabilità.
Gli autori che sostengono la teoria colpevolista leggono male l’art 1218. La norma và invece guardata unitariamente:nella prima parte si evince che la colpa non è criterio di imputazione di responsabilità ma al più un criterio di valutazione,nella seconda parte si evince che la colpa esclude che l’impossibilità della prestazione liberi il debitore. Se infatti l’impossibilità della prestazione è imputabile al debitore, questi non si libera dalla responsabilità
.La colpa non interviene a stabilire ,per tanto,che l’inadempimento deve essere per forza colposo,ma interviene a stabilire quando la prova dell’inadempimento libera il debitore e quando invece non lo fa. (l’impossibilità libera il debitore solo quando è derivante da una causa a lui non imputabile)
La colpa riguarda l’impossibilità non il contenuto dell’inadempimento.
D’altra parte se il legislatore avesse voluto intendere la colpa contrattuale come criterio di imputazione di responsabilità l’avrebbe espressamente enunciato nell’art 1218.Così fa infatti nell’art 2043 ,in cui la colpa è elemento costitutivo dell’atto illecito(qualunque fatto doloso o colposo che abbia cagionato ad altri un danno ingiusto,obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno )

Che cosa significa impossibilità della prestazione?

 

Questa è classificabile sotto vari punti di vista:
-ORIGINARIA / SOPRAVVENUTA,
-TEMPORANEA / DEFINITIVA
-PARZIALE /TOTALE
-ASSOLUTA / RELATIVA
-OGGETTIVA / SOGGETTIVA
Impossibilità originaria è quella che esiste già al momento della nascita del contratto.Il rapporto giuridico quindi non sorge perché viene a mancare l’oggetto del contratto,che è elemento essenziale.(Ad es obbligo di consegnare un bene già distrutto).
Impossibilità sopravvenuta è una causa di estinzione del contratto;
Impossibilità è temporanea se viene meno, deifinitiva se destinata a perdurare.La definitività non va solo considerata in senso naturalistico,definitiva è anche quella impossibilità che sarebbe temporanea ma diviene definitiva perché il creditore cessa di avere interesse alla prestazione (consegna di un vestito da sposa dopo la cerimonia)
Impossibilità è totale o parziale a seconda che colpisca l’intera prestazione o solo parte di essa.(L’ impossibilità parziale può determinare una riduzione della prestazione: se il creditore ha ancora interesse a riceverla,il debitore si libera eseguendo la parte possibile della prestazione).
Impossibilità oggettiva si ha quando la prestazione non è eseguibile da alcuno e in alcun modo (Galgano) ,non è ,quindi legata ad un solo debitore.
Impossibilità soggettiva,quando l’inadempimento riguarda soltanto quel determinato debitore ed ha caratteri sia personali che patrimoniali.
Impossibilità assoluta si ha quando l’impedimento non può in alcun modo essere vinto da forze umane (Galgano).
Impossibilità relativa è quella che ,sempre secondo Galgano:
-và riguardata nel rapporto tra mezzo e fine
-si verifica quando l’inadempimento non può essere vinto con l’impegno richiesto al debitore secondo buona fede,per quella determinata obbligazione.
Dunque quali classificazioni sono compatibili con 1218???
Alla luce delle classificazioni teoriche,l’impossibilità dell’art 1218 è sicuramente sopravvenuta,definitiva mentre esistono problemi a stabilire se sia oggettiva o soggettiva,assoluta o relativa.
Tornando alla teoria oggettiva il debitore è sempre responsabile a prescindere dalla colpa salvo che l’impossibilità della prestazione sia assoluta e oggettiva. Di Majo ritiene che questa sia molto severa per il debitore dovendo questi provare che chiunque si sarebbe trovato in tale impossibilità di adempiere e che questa impossibilità non sia superabile con forze umane.
Di Majo appoggia la teoria di MENGONI : nella determinazione dell’obbligo del debitore bisogna considerare anche i mezzi che consentono il raggiungimento del fine. Ciò che codesta dottrina nel fondo propone è un allargamento dello stesso oggetto della obbligazione e/o meglio della prestazione dovuta che non comprende soltanto il risultato da assicurare al creditore ma altresì i mezzi necessari per realizzarlo.

Quali sono questi mezzi ?:
-quelli che servono per l’adempimento della prestazione e che possono essere previsti dal contratto stesso
-se le parti non prevedono niente in proposito,i mezzi sono quelli che si possono prospettare nel contenuto del contratto tramite integrazione secondo buona fede (art 1374)
Ciò comporterebbe attenuazione delle regole secondo cui il debitore,nell’esecuzione della prestazione,sia tenuto ad utilizzare ogni mezzo possibile ed immaginabile anche quando risulti eccessivo rispetto all’obbligazione.
Es:mi obbligo a consegnare un determinato mpr.Nel frattempo il pacco in cui l’mpr è contenuto va a finire in fondo al mare.Il debitore è liberato dalla consegna solo in caso di impossibilità assoluta ed oggettiva,che non ricorrerebbe nell’ipotesi in quanto,è comunque possibile incaricare del recupero del bagaglio la società che di ciò si occupi,per quanto i costi dell’operazione siano enormi rispetto a quelli dell’mpr.
Applicando la teoria di MENGONI ,accettata anche dal GALGANO che vi fa riferimento come TEORIA ECONOMICA ,se non è previsto dal contratto,(e quindi all’individuazione del mezzo per l’adempimento si determina tramite integrazione),per il recupero del lettore mp3,non si può pretendere uno sforzo inimmaginabile. L’obbligo del debitore,per tanto,secondo Mengoni e DI MAJO, è quello di procurare la prestazione nei limiti in cui può farlo utilizzando i mezzi usuali. Quando subentra un impedimento o un ostacolo che non è superabile con quei mezzi( sia espressi nel contratto che risalenti dalla buona buona fede) la prova potrà avere ad oggetto l’aver utilizzato i mezzi che ci si poteva attendere e che i mezzi ulteriori sarebbero stati eccessivi rispetto al risultato della prestazione.
Secondo Mengoni e quindi Di Majo, più che parlare di impossibilità dovrebbe parlarsi di ineseguibilità della prestazione.Il punto oltre il quale vi è responsabilità è la semplice difficoltà di adempimento.
La conclusione del discorso è che l’impossibilità è relativa ,non però alla persona del debitore,ma relativa al rapporto di conformità tra mezzo e fine.
Da quanto detto si trae che l’impossibilità di cui si tratta all’art 1218 è oggettiva e relativa.Per verificare se sussiste o meno impossibilità si ricorrerà alla buona fede.Per GALGANO infatti, impossibilità della prestazione si ha quando deriva da impedimento all’esecuzione della prestazione che non può essere vinto con l’impegno esigibile secondo buona fede, per quella data specie di obbligazione.
Gli autori sono in proposito d’accordo,ma rimane il fatto che l’inadempimento non sia colposo.(MENGONI,DI MAJO,GALGANO ) sono quindi più vicini alla teoria oggettiva che a quella colpevolista pur dando alla colpa un ruolo non così secondario come quella oggettiva,ma comunque intendendola come criterio di valutazione delle prestazioni ( e non criterio di imputazione della responsabilità)

CONSEGUENZE PRATICHE :
Vediamo come si distribuisce l’onere della prova:e?

l’art 2697 :chi vuole far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda.
Poniamo in relazione art 2697 e 1218:
-il creditore-attore deve provare,per ottenere il risarcimento del danno,inadempimento,danno e nesso di casualità( fra inadempimento e danno)
-il debitore-convenuto deve provare la mancanza di responsabilità e quindi che l’impossibilità della prestazione sia dovuta a causa a lui non imputabile.
Nel dire che il creditore deve provare inadempimento,danno e nesso si intende che l’inadempimento non deve essere colposo.Non è infatti il creditore a dover provare la colpa del debitore,ma è il debitore che deve provare l’assenza di responsabilità (colpa)
La teoria colpevolista dà al debitore la possibilità di provare semplicemente il suo sforzo diligente,mentre per la teoria di Mengoni accettata da Di Majo e Galgano (più vicina alla teoria oggettiva) non è sufficiente per il debitore provare che il suo comportamento non sia stato colposo,ma dovrà provare che la prestazione non è più possibile per causa a lui non imputabile(quindi che la prestazione sia divenuta impossibile in senso oggettivo,o in senso relativo ma non per causa a lui imputabile ).
Cosa significa causa a lui non imputabile ?
Per GALGANO si intende ogni evento che non era prevedibile o evitabile dal debitore ,o se si è avvalso dell’opera di terzi,quando la causa non era prevedibile o evitabile dai terzi.
Ma attenzione perché Galgano ritiene che questi eventi non vadano intesi in senso puramente naturalistico. (vedi Manuale, nelle obbligazioni)
Per eventi si intende :
-caso fortuito: ossia quello che normalmente intendiamo con fatalità
-forza maggiore: ossia un evento naturalistico o un fatto umano (fatto del terzo,del creditore,provvedimento d’autorità),insomma un evento a cui non si può opporre resistenza.
Questi eventi (caso fortuito e forza maggiora ) liberano da responsabilità il debitore solo se imprevedibili e inderogabili.
In caso di frana che distrugge una costruzione non è liberato il costruttore,il quale facendo indagini di tipo zoologico avrebbe potuto e dovuto accertare che il terreno era sottoposto a frane.
In caso di impossibilità della prestazione per fatto di terzo ,il vettore (che ha l’obbligo di traspostare le cose da un posto ad un altro) non è liberato se non era dotato di apparecchiature tecniche idonee a far evitare quella condizione(che ha reso la prestazione impossibile )

POSIZIONE GIURISPRUDENZA SULLE DUE TEORIE
Secondo Di Majo non è agevole stabilire se la giurisp. abbraccia l’una o l’altra teoria.
Le massime giurisprudenziali ( dove con ciò si intendono le affermazioni di principio contenute nelle sentenze ) sono tra di loro in contraddizione:da una parte ci sono quelle in cui la giurisprudenza abbraccia la tesi oggettiva,ma dall’altra,non è chiaro se,nell’applicarla al caso concreto, trae le conseguenze logiche dal principio di diritto.
La chiave di lettura di questa giurisprudenza è costruita sulla distinzione fra obbligazioni di mezzo e obbligazioni di risultato.

 

OBBLIGAZIONE DI MEZZI E DI RISULTATI PER GALGANO

 

Obbligazioni di mezzo: sono quelle in cui il debitore è tenuto ad un’attività idonea (comportamento) alla realizzazione,ma non hanno ad oggetto l’effettiva realizzazione di quel risultato.
Obbligazioni di risultato :sono quelle in cui il debitore è tenuto a raggiungere il risultato promesso.
Come si valuta l’adempimento nei due tipi di obbligazioni ?:
-nell’obbligazione di mezzi il debitore è adempiente se ha eseguito la prestazione con il dovuto grado di diligenza,anche se il risultato non è stato ottenuto(ad es il paziente è morto)
-nell’obbligazione di risultato il debitore è adempiente solo se ha realizzato il risultato ed è irrilevante se abbia eseguito le sue obbligazioni con la dovuta diligenza.
Per GALGANO questa distinzione rappresenta un diverso modo di intendere la distribuzione del rischio:
-nel caso delle obbligazioni di mezzi il rischio incombe sul creditore :se un soggetto si obbliga ad eseguire una tale obbligazione è il creditore che assume il rischio del mancato raggiungimento del risultato perché la prestazione si intende compiuta con la sola attività idonea del debitore.
-Nelle obbligazioni di risultato il rischio incombe sul debitore che deve assicurare il risultato al creditore e ne assume il rischio essendo il risultato oggetto della prestazione.
Le obbligazioni di mezzi seguono delle applicazioni del tutto particolari:è vero che il risultato non è dovuto,ma il fatto che non si sia verificato (ad es il paziente è morto)rappresenta un criterio per valutare se l’adempimento sia stato diligente .Questo avviene,secondo Galgano,utilizzando presunzioni di negligenza, quando il risultato non è stato raggiunto .
Ci sono tre tipi di presunzioni:
-presunzioni giudiziali : applicate di fatto dalla giurisprudenza.Se il paziente è morto,si parte dalla presunzione che questo non sarebbe accaduto se il medico avesse espletato diligentemente la sua attività.
-presunzioni contrattuali :sono soprattutto le ipotesi dei promotori finanziari.Le obbligazioni sono di mezzi,ma le parti stabiliscono che il compenso non è dovuto,se non vi sono livelli minimi di produttività.In questo caso le parti introducono la presunzione per la quale,se il livello non è stato raggiunto,l’adempimento non è stato diligente.
-presunzioni legali : sono fondate nella legge.Galgano riporta l’esempio del contratto fra società di intermediazione mobiliare e investitori ,dove l’onere della prova della diligenza è tutta a carico della società che sollecita l’investimento.
Quando si applicano queste presunzioni,secondo Galgano,sembra quasi che le obbligazioni di mezzi si trasformino in obbligazioni di risultato (le presunzioni richiedono infatti guarigione del paziente, livelli di produttività...)ma la distinzione in parola,non perde il suo rilievo continuando ad essere fondata nella differente prova liberatoria.

La responsabilità oggettiva secondo Di Majo

Secondo Di Majo la responsabilità oggettiva è la responsabilità senza colpa, cioè la possibilità di prospettare anche nella responsabilità contrattuale una responsabilità senza colpa. Si tratta di una figura che è nata soprattutto nell’ambito della responsabilità extra-contrattuale, ci sono sia norme del codice civile che prevedono forme di responsabilità oggettiva come quella dei padroni e dei committenti, delle cose in custodia, e sono forti eccezioni perché ricordate che soprattutto nella responsabilità extra-contrattuale la colpa è un criterio d’imputazione, quindi la deroga al principio della colpa è una deroga forte! Pensare che io sia responsabile per qualcosa che non ho fatto dal punto di vista extra contrattuale è una deroga forte, che viene ad essere introdotta in ragione delle particolari situazioni in cui si verificano queste responsabilità.
Tali responsabilità sono riferibili o a delle attività in cui cmq è opportuno che il rischio venga addossato a chi svolge quel determinato tipo di attività (si pensi al produttore, nel momento in cui svolge un’attività d’impresa assume il rischio che dall’attività possa derivare un danno per il terzo e ne risponde, non in relazione al comportamento colposo , ma solo per il fatto che svolge quell’attività), oppure l’altro criterio d’imputazione che fonda la responsabilità oggettiva è il rapporto con la cosa o con la persona. Si pensi alla cosa in custodia: il rapporto con il bene in custodia fa si che il custode sia responsabile dei danni , oppure è il caso anche dei padroni e dei committenti, o anche del genitore con il figlio minore.
Vi sono delle ipotesi nella responsabilità contrattuale in cui la dimensione della responsabilità sostanzialmente diventa oggettiva.

Di Majo cita tre ipotesi :

1. Pagamento somme di denaro
2. Consegna di cose generiche
3. Consegna di cose affette da vizi

 

Un primo caso è quello del pagamento delle somme di denaro perché quando vi sono delle obbligazioni pecuniarie, la prestazione non è mai impossibile. Dunque non configura mai impossibilità il fatto che io per procurami il denaro che devo ad un soggetto o la cosa generica, debba a mia volta assumere dei costi che possono essere anche molto elevati, come prendere una somma a mutuo con un tasso di interesse molto elevato , perché questo è un problema di costi e non può mai qualificare una prestazione come impossibile
La regola tuttavia della irrilevanza di ogni profilo di colpa del debitore di danaro incontra non poche eccezioni secondo Di Majo. Ove trattasi ad esempio di responsabilità da ritardo nell'invIo di somme, il ritardo può essere scusabile ove derivante da circostanze oggettive rispetto alle quali non vi è colpa del debitore {ad esempio in caso di disservizio postale o sciopero dei dipendenti delle poste).

Nella consegna di cose assolutamente generiche si ravvisa altresì un’ ipotesi di resp. Oggettiva, (nel Trabucchi la famosa “quantità di grano”), perché i generi non possono mai non trovarsi.
Ma dice Di Majo che potrebbe tuttavia anche farsi a meno di richiamare una regola di responsabilità oggettIva ove, pIU proprIamente, si raVVISI la ragione della responsabilità dell'obbligato nella «garanzia» da esso assunta di «fare ottenere» al creditore la merce desiderata . D’altro canto, anche allo statuto delle obbligazioni generiche non sono sconosciute cause liberatorie che coinvolgono il comportamento dell' obbligato e/o meglio che circoscrivono notevolmente l'oggetto della garanzia: sostiene Di Majo, che quando la cosa è generica deve essere tratta da un contesto che sia cmq specificato , x esempio si fa riferimento alle bottiglie di vino di una determinata annata , in quel caso il vino è una cosa generica, ma se lo devo avere di una determinata annata non è più tanto generico, quindi se tutta quella partita viene distrutta la prestazione diventa impossibile.
Si deve inoltre valutare (e Di Majo ne parla anche nel danno contrattuale) se si può parlare di responsabilità oggettiva o meno nella consegna di cose viziate. Qui entra in gioco il rapporto tra responsabilità e garanzia .

 

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