forgionegianluca

Introduzione

Il contratto simulato (art. 1414, 1° comma) è definito dal legislatore anche “apparente” (art. 1414, 2° comma), per chiarire che questo non produce effetto fra le parti e si contrappone alla cosiddetta controdichiarazione, che assume la denominazione di contratto “dissimulato”. Muovendo proprio dall’incapacità del contratto apparente di produrre effetti fra le parti, la dottrina più risalente non ebbe alcuna difficoltà a qualificare come nullo il contratto simulato mentre taluno rilevava come saremmo stati, in realtà, in presenza di un’ipotesi di inesistenza del negozio.

►►►  Le teorie “dichiarazioniste” negli anni ’50, consentirono di ritenere la dichiarazione apparente effettivamente e validamente voluta costitutiva di un negozio completo e perfetto almeno dal punto di vista della volontà e della liceità.
►►► l ridimensionamento delle dottrine fondate sulla dichiarazione favoriva con riferimento al tema specifico della simulazione, approcci attenti all’esame della causa; secondo queste concezioni, non sarebbe condivisibile ritenere il contratto simulato un contratto apparente perché privo di accordo: infatti l’accordo è presente, e si instaura proprio sulla apparenza intenzionale del contratto ;il contratto simulato sarebbe piuttosto un contratto apparente perché privo di causa. Secondo Pugliatti codesto negozio, finché rimane occulto l’accordo simulatorio, appare e opera come negozio valido, mentre quando si scopre la simulazione deve essere dichiarato nullo, appunto per la mancanza della causa.
►►►  Tali studi furono portati avanti da BETTI, PUGLIATTI e SANTORO-PASSARELLI). Fu superato anche quest ultimo baluardo d’ordine dogmatico, ma non si pervenne all’abbandono della tesi dell’inesistenza e/o della nullità (per incompletezza, sul piano strutturale, del negozio),in favore di una ricostruzione impostata sull’efficacia ovvero sugli effetti del contratto simulato (si perviene all art. 1414), rinunciando in tal modo a continuare a svolgere l’analisi sul piano della fattispecie .
►►►  tale tesi fu portatata avanti da Scognamiglio ed Auricchio. Secondo quest ultimo il negozio simulato è dotato di una struttura perfetta, presentandosi con i suoi elementi costitutivi essenziali effettivamente corrispondenti a quanto voluto dalle parti.
Di qui, la piena validità e la perfezione del negozio come titolo. La validità del negozio non crea tra le parti alcun rapporto giuridico, ma solo costituisce titolo idoneo per l’attribuzione ad un soggetto di una predeterminata situazione formale nei confronti dell’ordinamento giuridico statuale e dei soggetti ad esso subordinati . Si può dire che il negozio simulato non «sembra» perfetto, ma lo «è», e ciò per il fatto stesso di esser valido. È quindi inesatto dire che le parti contraenti, nel simulare, abbiano posto in essere un contratto finto o apparente; l’apparenza si riferisce tutt’al più agli effetti finali, che invero mancano e che i terzi credono esistenti.

L’affermazione legislativa “il contratto simulato non produce effetto” non escluda affatto che si tratti di contratto nullo. Sacco evidenzia una differenza tra il legislatore tedesco definisce il negozio simulato come nichtig (nullo, § 117 BGB).Il legislatore italiano invece fa riferimento all’inefficacia perché non vuole perdersi nella faticosa ricerca di coerenza con le categorie dogmatiche ;tale contrapposizione inefficacia e nullità, essendo di tipo classificatorio, ha importanza scarsa per i giudici che uniformano il proprio linguaggio all’idea tradizionale della nullità; con la nullità andrà di pari passo la rilevabilità d’ufficio della simulazione.

Dal punto di vista giurisprudenziale :
1) nel senso che la simulazione assoluta, costituendo motivo di nullità del negozio per difetto di causa, è rilevabile d'ufficio ai sensi dell'art. 1421 c.c. (Cass., 14-01-1985, 32/1985)
2)occorrerebbe ricordare in proposito anche il rapporto tra dichiarazione di nullità del contratto e principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.In tema di simulazione,il giudice non può ritenere la simulazione se nessuna delle parti ne alleghi l’esistenza, incorrendo altrimenti nella violazione dell’art. 112 c.p.c.; tale principio dev’essere coordinato con gli ulteriori limiti stabiliti dalla legge processuale, per effetto dei quali la simulazione, che può essere fatta valere sia in via di azione che di eccezione, nel primo caso dev’essere proposta nel giudizio di primo grado, a pena d’inammissibilità rilevabile anche d’ufficio, mentre nel secondo caso può essere riproposta anche nel giudizio di appello. (Cass., 9-06-2006, n. 13459/2006, n. 3 ;Cass. civ., 20-10-2004, n. 20548; Cass. civ., 14-01-2003, n. 435).

Un discorso diverso si fa relativamente :
1)ai limiti di prova della simulazione nei rapporti tra le parti, in relazione alla non rilevabilità d’ufficio degli stessi, operando esclusivamente nell’interesse della parte. (Cass., 18-12-1986, n. 7674)

Dottrina recentissima :
Consolo circa il rilievo officioso della nullità ,almeno in linea generale,il regime di rilevabilità è assai spesso equiparato a quello della nullità .
Tuttavia merita qui segnalare la posizione a se ́stante di chi (Gentili)ritiene che "non è l 'ordinamento ad avere obiezioni sul contratto simulato (che d 'altronde, può essere ''finto '',ma funziona benissimo);dunque se nessuna delle parti chieda accertarsi o eccepisca la simulazione, e se questa non sia introdotta quale accertamento preliminare da un terzo per la realizzazione di un proprio interesse, non potrà certo il giudice che sulla base delle risultanze degli atti si sia persuaso della fittizietà del contratto, respingere una domanda basata sull 'efficacia di tale titolo, domanda cui la controparte resista per altre ragioni ;o accogliere la pretesa di un creditore che abbia scelto un diverso mezzo di tutela, contro il pregiudizio arrecatogli dall 'atto, in base alla mera apparenza di quest 'ultimo che nessuno abbia eccepito ".
Crediamo che debba rimanere comunque ferma la rilevabilità officiosa della (possibile)simulazione del contratto, sulla quale il giudice dovrà attivare il debito contraddittorio delle parti (ex artt.183,comma 4 o101,comma2,c.p.c)

SIMULAZIONE ASSOLUTA E RELATIVA

Si ha simulazione quando le parti stipulano un contratto con l’intesa che esso non corrisponda alla realtà del loro rapporto. La simulazione si distingue in

• -  assoluta → le parti fingono di stipulare un contratto mentre in realtà non intendono costituire alcun rapporto contrattuale

• -  relativa → le parti fanno apparire un rapporto contrattuale che è diverso da quello concluso. Può cadere sul contenuto o sui soggetti elementi caratterizzanti della simulazione

Si pone però il problema della tutela dei terzi. Principi fondamentali della simulazione:

• -  il simulato non ha effetto tra le parti ma ha effetto la situazione realmente voluta

• -  i terzi pregiudicati dal simulato possono far valere la situazione reale

• -  i terzi in buona fede possono far valere situazione apparente
  
  In dottrina è prevalsa l’idea che la simulazione inciderebbe sulla causa del contratto. L’intento effettivo delle parti sarebbe incompatibile con la causa del negozio simulato in quanto escluderebbe l’interesse alla produzione dell’effetto giuridico o la realtà dell’intento tipico del negozio o senz’altro la sua esecuzione. Ad un vizio funzionale della causa si richiama anche la teoria precettiva del negozio. Neppure questa formula identifica rigorosamente il fenomeno della simulazione che sussiste anche quando l’apparenza non cade sull’elemento causale. Il dato necessario e sufficiente che identifica la simulazione è piuttosto l’apparenza intenzionale di un negozio che per accordo delle parti non corrisponde in tutto o in parte al loro reale rapporto. La simulazione integra pertanto un’ipotesi di inefficacia del contratto per volontà delle parti.

  L’accordo simulatorio

  La simulazione è essenzialmente caratterizzata dall’accordo simulatorio e cioè dalla reciproca intesa delle parti sulla divergenza tra il contratto stipulato e il loro effettivo rapporto.
  L’accordo simulatorio vale a distinguere la simulazione rispetto all’errore ostativo quale ipotesi di divergenza inconsapevole tra dichiarato e voluto.
  L’accordo simulatorio vale inoltre a distinguere la simulazione rispetto alla riserva mentale.
  Nella simulazione vi è l’intesa delle parti nel senso che ciò che esse dichiarano non corrisponde alla realtà del loro rapporto. Si discute se l’accordo simulatorio abbia natura negoziale ovvero di dichiarazione di scienza. L’operazione simulatoria implica la creazione di uno strumento negoziale idoneo a produrre determinati effetti giuridici. L’accordo simulatorio assume allora carattere negoziale in quanto determina il contenuto negativo del contratto stipulato ovvero il diverso contenuto che il contratto deve avere per le parti. Il riconoscimento del carattere negoziale dell’accordo simulatorio conferma l’applicabilità di massima della disciplina contrattuale. L’accordo simulatorio non richiede una determinata forma. In genere le parti provvedono a fare risultare il loro accordo mediante un’apposita contro scrittura. La contro scrittura non è elemento essenziale ma è comunque importante dati i limiti che incontrano le parti nella prova della simulazione. In quanto l’accordo simulatorio determina il reale significato della dichiarazione simulata esso dev’essere anteriore o contemporaneo a tale dichiarazione. Si prospetta anche la possibilità che le parti procedano ad una modifica del loro rapporto contrattuale tenendo occulta tale modifica. Sul contratto occulto prevalgono comunque di massima i terzi che assolvono oneri di opponibilità del loro titolo.

  Atti suscettibili di simulazione

  La simulazione può avere ad oggetto anche i negozi unilaterali se e in quanto sussista l’accordo simulatorio tra l’autore del negozio e il destinatario dell’atto.
  Destinatario del negozio è colui nella cui sfera si producono gli effetti dell’atto. se il negozio non ha uno specifico destinatario i suoi effetti si determinano secondo il suo significato sociale e l’intesa con il terzo qualsiasi non è sufficiente a smentire tale significato. La simulazione richiede che l’accordo simulatorio intercorra fra tutte le parti. L’intesa simulatoria con alcuni dei compartecipi può incidere sui loro rapporti reciproci ma non sul rapporto di partecipazione al gruppo. Il problema se anche gli atti giuridici in senso stretto siano suscettibili di simulazione dev’essere risolto positivamente ogni qual volta dipenda dall’autore determinare il significato e quindi gli effetti dell’atto. Anche la data contrattuale appare suscettibile di simulazione.

Interposizione fittizia e interposizione reale

 

L’interposizione fittizia è una simulazione soggettiva. Si ha interposizione fittizia quando la parte sostanziale del contratto è diversa da quella che appare. L’interposizione fittizia richiede un’intesa plurilaterale intercorrente fra tutte le parti vere del contratto e le parti apparenti. Fra i contraenti prevale la situazione voluta e quindi il rapporto contrattuale fa capo esclusivamente a chi è realmente parte di esso con esclusione della parte apparente. L’interposizione fittizia non dev’essere confusa con la stipulazione sotto falso nome perché questa si limita ad una falsa denominazione della parte senza creare lo sdoppiamento.

L’interposizione fittizia deve poi essere distinta rispetto all’interposizione reale di personaNella prima la persona interposta non e ̀d destinataria degli effetti del contratto mentre nella seconda la persona interposta acquista i diritti derivantile dal contratto ma è tenuta a ritrasferirli ad una terza persona. Mentre l’interposizione fittizia rientra nel fenomeno simulatorio l’interposizione reale non tocca gli effetti del contratto i quali si producono regolarmente in capo alla parte interposta. L’obbligo del ritrasferimento riguarda infatti un momento ulteriore rispetto al contratto.

La simulazione rispetto alle parti

Tra le parti ha effetto la realtà della situazione occultata sotto l’apparenza della simulazione.
Nella simulazione assoluta rimangono immutate le posizioni giuridiche che appaiono modificate dal contratto simulato.
Se si tratta di simulazione relativa tra le parti ha effetto il contratto che esse hanno realmente voluto stipulare. Secondo la formula normativa il contratto dissimulato deve avere i requisiti di sostanza e di forma. Il contratto simulato e quello dissimulato non sono due entità distinte e separate ma due aspetti della medesima operazione negoziale.

La rilevanza in generale della simulazione rispetto ai terzi.

Il problema della rilevanza esterna della simulazione concerne distintamente le seguenti fasce di terzi:

• quelli che sono pregiudicati dal contratto simulato

• gli aventi causa dal simulato acquirente

•  i creditori

  
  In linea di massima la tutela dei terzi prevale su quella delle parti mentre il conflitto tra le diverse categorie di terzi trova vari criteri di soluzione.

  
  A) I terzi pregiudicati dal contratto simulato
  Quando la simulazione pregiudica i diritti dei terzi questi possono dimostrare che il contratto è simulato e fare valere la situazione reale. Terzi pregiudicati sono gli aventi causa dal simulato alienante e in genere tutti coloro che in base alla situazione reale vantano un diritto che risulta escluso, in opponibile o ridotto in base all’atto simulato.
  
  B) Gli aventi causa dal simulato acquirente

  La simulazione non può essere opposta ai terzi che hanno acquistato in buona fede diritti dal titolare apparente. Terzi acquirenti dal titolare apparente sono gli aventi causa dal simulato acquirente e coloro che conseguono un effetto giuridico favorevole sulla base del contratto simulato. Chi crea una situazione negoziale apparente non può fare valere a danno dei terzi di buona fede la situazione reale. La tutela dei terzi di buona fede presuppone che questi abbiano già realizzato un effetto giuridico a loro vantaggio sulla base del contratto simulato. Gli aventi causa di buona fede a titolo particolare dal simulato acquirente trovano nella legge la massima tutela. Essi sono infatti tutelati sia rispetto alle parti e ai loro successori universali sia rispetto agli aventi causa e ai creditori del simulato alienante. La buona fede che rileva è in senso oggettivo cioè l’ignoranza di ledere l’altrui diritto. La buona fede si presume. Il contratto simulato è soggetto a trascrizione, il terzo acquirente di buona fede non può opporre il suo acquisto se il suo titolo è stato trascritto dopo la trascrizione della domanda di accertamento della simulazione.

  C) I creditori
  Occorre distinguere fra creditori del simulato alienante e creditori del simulato acquirente. I creditori del simulato alienante conservano nei confronti del debitore la loro garanzia patrimoniale sul bene apparentemente alienato. Essi possono agire pertanto per fare accertare che l’alienazione stipulata dal debitore era simulata. I creditori del simulato acquirente possono fare valere la loro garanzia patrimoniale sul bene che risulta acquisito al patrimonio del debitore in base al contratto simulato. Precisamente la simulazione non può essere opposta ai creditori del simulato acquirente che in buona fede hanno già compiuto atti di esecuzione sul suo patrimonio. La simulazione non può essere loro opposta né dalle parti né dagli aventi causa dal simulato alienante. Se il contratto simulato è soggetto a trascrizione il diritto di chi agisce in simulazione prevale sugli atti esecutivi successivi alla trascrizione della domanda giudiziale. Per quanto attiene poi al conflitto tra le due categorie di creditori i creditori del simulato alienante sono preferiti ai creditori del simulato acquirente se e in quanto il credito dei primi sia sorto in un tempo anteriore alla stipulazione del contratto simulato. La preferenza dei creditori anteriori del simulato alienante è sancita rispetto ai creditori chirografari del simulato acquirente, cioè non assistiti da diritti reali di garanzia o privilegio, altrimenti il conflitto si risolve secondo le regole comuni sull’ordine delle garanzie.

L'azione di simulazione

è un'azione di accertamento. Essa è infatti normalmente diretta a fare accertare giudizialmente l'inefficacia totale o parziale del contratto e il reale rapporto intercorrente tra le parti. La legittimazione ad agire spetta alle parti e ai terzi interessati cioè ai terzi attualmente o potenzialmente pregiudicati dalla situazione apparente. Se la simulazione risulta dagli atti essa dev'essere rilevata anche d'ufficio quando la pretesa fatta valere in giudizio sia fondata sul contratto simulato.
Legittimati passivi dell'azione di simulazione sono i partecipi dell'accordo simulatorio. L'azione deve quindi essere proposta nei confronti di tutte le parti salvo che la simulazione sia fatta valere in via di eccezione ovvero l'accertamento di essa debba essere compiuto in via incidentale.
I terzi pregiudicati dalla simulazione possono dare la prova di essa con qualsiasi mezzo, anche mediante testimoni e mediante presunzioni.
Le parti invece incontrano i limiti posti dalla disciplina comune delle prove. Hanno l'onere di provare la simulazione mediante la controscrittura essendo loro preclusa di regola la prova per testi e per presunzioni in quanto si tratta di provare un fatto contestuale o anteriore contrario al contenuto del documento dal quale risulta il contratto simulato. La simulazione può essere liberamente provata dalle parti quando l'azione è diretta ad accertare la illiceità del contratto dissimulato.

La prescrizione

 

l'azione di simulazione è imprescrittibile avendo la natura di accertamento. La giurisprudenza è ferma nel distinguere tra azione di simulazione assoluta, imprescrittibile e azione di simulazione relativa assoggettata alla prescrizione decennale. La distinzione è difficilmente giustificabile. Ciò che cade in prescrizione è piuttosto l'azione diretta ad esercitare il rapporto contrattuale dissimulato.

Il negozio fiduciario

è il negozio mediante il quale un soggetto aliena un diritto per uno scopo ulteriore che l'alienatario si obbliga a realizzare ritrasferendo il diritto stesso al fiduciante o ad un terzo. Divenuto titolare del diritto il fiduciario potrebbe validamente disporre di esso in violazione dell'obbligo assunto che non è opponibile ai terzi acquirenti.

La possibilità di abuso nasce dal fatto che il fiduciario riceve una posizione giuridica più ampia rispetto ai limiti obbligatori che lo vincolano alla realizzazione di un determinato scopo.

La causa del negozio fiduciario è stata ravvisata nella causa del mandato relativamente alle alienazioni volte a realizzare particolari scopi nell'interesse dell'alienante o di altri (fiducia cum amico) e nella causa della garanzia relativamente alle alienazioni a scopo di garanzia (fiducia cum creditore). Altri ravvisano nella stessa fiducia una specifica e autonoma causa del negozio.

L'alienazione fiduciaria non dev'essere confusa con quella simulata. Quest'ultima infatti trasferisce il diritto solo in apparenza. Conseguentemente l'alienante rimane in realtà titolare del diritto. L'alienazione fiduciaria invece trasferisce realmente il diritto al fiduciario il quale diviene titolare di esso con l'obbligo di disporne secondo lo scopo della fiducia. La simulazione non può pregiudicare i terzi di buona fede. In particolare chi acquista in buona fede dal simulato acquirente può bene opporre il suo acquista in buona fede dal simulato acquirente può bene opporre il suo acquisto all'alienante. Deve ammettersi che il fiduciante possa fare valere il suo diritto nei confronti dei creditori del fiduciario quando tale diritto risulti da atto avente data certa anteriore al pignoramento ovvero trattandosi di immobili o beni mobili registrati quando la domanda giudiziale di ritrasferimento risulti da atto trascritto anteriormente al pignoramento.

 

 

 

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