forgionegianluca

La cessione del contratto è stata affrontata quando si è parlato dell’accollo come stipulazione del terzo, fondata sulla disciplina della cessione del contratto, in quanto si affermava che l’accollo non è stipulazione a favore di terzo proprio perché dalla disciplina della cessione del contratto emergeva che il consenso del ceduto, nella sua qualità di creditore accollatario, fosse un requisito perfezionativo, piuttosto che un requisito di efficacia. Quindi, essendo un requisito perfezionativo, l’adesione del creditore accollatario sarebbe stata sempre e comunque un requisito perfezionativo anche dell’accollo.

Definizione di cessione di contratto.

Art. 1406 cod. civ. afferma che ”ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché l’altra parte vi consenta”. In base a questa definizione ci sono vari punti di discussione per quanto riguarda la struttura della cessione del contratto, in particolare per quanto riguarda l’oggetto della cessione del contratto, cioè oggetto del trasferimento. Per sommi capi si può dire che la cessione del contratto è un contratto, che determina il sub ingresso di un soggetto (c.d. cessionario) nella posizione contrattuale di un altro soggetto (c.d. cedente).

In merito a ciò sono state dette molte cose, in quanto si è affermato che oggetto della cessione del contratto è il contratto stesso (cioè il negozio) oppure gli effetti che scaturiscono dal contratto, oppure i diritti potestativi, oppure il rapporto fondamentale (entità a se stante che sarebbe oggetto del trasferimento).

Secondo Cicala l’oggetto della cessione del contratto non va individuato in tutte queste realtà o situazioni giuridiche, perché egli dirà che oggetto della cessione del contratto saranno i rapporti attivi e passivi trasferiti dal cedente al cessionario, quindi, il sub ingresso del cessionario nei rapporti attivi e passivi che scaturiscono dal contratto a prestazioni corrispettive. Secondo Cicala, chi dice che l’oggetto del contratto è il contratto a prestazioni corrispettive originario sbaglia, perché il contratto a prestazioni corrispettive originario non è oggetto della cessione del contratto, ma sono i rapporti che nascono da questo contratto l’oggetto della cessione del contratto. Tutto ciò si riferisce sia alla cessione del contratto cumulativa che alla cessione del contratto sostitutiva.

La cessione del contratto cumulativa si ha quando si trasferiscono al cessionario le situazioni attive e passive, quindi i debiti e i crediti, ma rimane in capo al cedente il debito (cessione del contratto con accollo cumulativo). Quando si parla di cessione cumulativa, all’interno di essa ci sono debiti e crediti, quindi c’è un accollo di debito e una cessione del credito. Quando si trasferisce il credito dal cedente al cessionario non ci può essere nel credito una cumulatività, perché non possono essere creditore cedente e cessionario, ma solo il cessionario sarà creditore. Ma quando la cessione del contratto è cumulativa, cioè con accollo cumulativo vuol dire che il debito rimane ancora in capo al cedente oltre che essere trasferito al cessionario.

La cessione del contratto è, invece, sostitutiva quando il credito e il debito saranno trasferiti interamente in capo al cessionario, quindi il cedente perde definitivamente la titolarità sia delle situazioni attive che delle situazioni passive, invece, nella cessione del contratto cumulativo rimane titolare delle situazioni passive del debito. Tutto il ragionamento che farà il Cicala, in merito all’oggetto alla cessione del contratto, riguarda sia la cessione del contratto cumulativa che la cessione del contratto sostitutiva.

Struttura della cessione del contratto.

La cessione del contratto è stato argomento di discussione, innanzitutto, anche per quanto riguarda

la struttura, infatti, a questo proposito si sono avute varie teorie.

Teoria della scomposizione negoziale (il negozio della cessione del contratto viene scomposto). Qual è l’effetto della cessione del contratto? L’effetto è il sub ingresso del cessionario nella posizione contrattuale del cedente. Questa è un’impostazione di stampo germanico, in quanto, secondo la dottrina tedesca, se l’effetto della cessione del contratto è il sub ingresso del cessionario nella posizione contrattuale del cedente, questa posizione contrattuale del cedente è realizzata dal trasferimento del debito tramite accollo di debito e del credito tramite cessione di credito. Ciò vuol dire che la cessione del contratto si scompone in due contratti, che realizzano, a loro volta, l’effetto e sono:

1. l’accollo di debito;

2. la cessione di credito.

Tale teoria aveva affascinato anche i giuristi francesi e italiani. Infatti, secondo tale teoria, siccome la cessione del contratto si scompone in accollo di debito e cessione di credito, è un negozio complesso (il negozio complesso è quel negozio risultante dalla compresenza di più tipi negoziali ciascuno dotato di una propria autonomia, con più dichiarazioni, a differenza del contratto misto, che, invece, c’è una fusione di elementi di più tipi contrattuali, che vanno ad unirsi in un unico contratto con una sola causa). Dire che la cessione del contratto è un negozio complesso caratterizzato dalla cessione di credito e dall’accollo di debito significa scomporre la cessione del contratto in entità separate, che vanno, si, a realizzare un unico negozio, ma è caratterizzato da due entità negoziali autonome. Secondo Cicala non è esatto considerare la cessione del contratto come un negozio complesso, cioè la risultante di più atti distinti gli uni dagli altri, in quanto la cessione del contratto deve essere considerata nella sua unitarietà, nel complesso dei suoi elementi. Difatti contro la teoria del negozio complesso si sostiene un’obiezione, cioè la cessione del contratto non si può dubitare che nasca da un unico contratto. Quindi, il negozio della cessione di contratto nasce da una sola dichiarazione, in quanto se si frammenta la cessione del contratto in due negozi non si può negare che in questo modo nasce da una pluralità di dichiarazioni. Invece, quando si attua il trasferimento del contratto si emette un’unica dichiarazione non una pluralità di dichiarazioni sulla base dei rapporti attivi e passivi delle situazioni giuridiche. Ecco che i sostenitori della teoria del negozio complesso potrebbero obiettare al fatto che la cessione del contratto nasca da un’unica dichiarazione non da una pluralità di dichiarazioni. Cicala però rileva una infondatezza di questa contro obiezione, in quanto afferma che se il negozio è complesso, cioè caratterizzato da due negozi, in cui si frammenta la fattispecie di cessione di contratto, allora si deve considerare per forza una pluralità di dichiarazioni, altrimenti questa cessione di credito e accollo di debito non sarebbe retta da un'unica dichiarazione.

A questo punto c’è un'altra teoria, cioè quella che viene formulata da Nicolò.
Teoria della renovatio contractus (rinnovazione del contratto). Nicolò è quello che ha detto che l’accollo non è successione a titolo particolare nel debito, l’accollo non può realizzare la successione a titolo particolare nel debito. Nicolò sostiene la inscindibilità dell’unitarietà del negozio di cessione di contratto, cioè afferma che la cessione del contratto è un negozio unitario, questa unitarietà non può frammentare. Per Nicolò la cessione del contratto è un fenomeno di ripetizione del contratto, la teoria della renovatio contractus, rinnovazione del contratto, ossia la cessione del contratto sarebbe ripetizione della originaria dichiarazione contrattuale, fatta dal ceduto nei confronti del nuovo destinatario che è il cessionario con il consenso del cedente. Quindi, dal momento che il contratto originario era tra cedente e ceduto, la ripetizione della dichiarazione dalla quale nascerà il contratto a prestazioni corrispettive in cui subentra il cessionario la deve fare il ceduto insieme al cessionario come se fosse un nuovo contratto, il primo fatto tra ceduto e cedente, il secondo tra ceduto e cessionario con il consenso del cedente. Tale teoria è unanimemente respinta dalla dottrina e dal prof. Cicala, il quale per prima cosa dirà che l’accollo è successione a titolo particolare nel debito, poi dimostra come la cessione del contratto non è un fenomeno di ripetizione della dichiarazione, di rinnovazione del contratto, ma è un fenomeno di sostituzione, e questo lo desume dalla lettura dell’art. 1406, il quale ci dice che “ciascuna parte può sostituire”, e la sostituzione in un rapporto non significa mai ripetizione, rinnovazione. Se il 1406 parla di sostituzione, ciascuno può sostituire, allora è chiaro che non si può parlare di rinnovazione, ma di sub ingresso, mi sostituisco al cedente quindi subentro

Accanto a queste teorie, c’è la teoria che è stata accolta anche dalla dottrina italiana, che è la teoria unitaria, che piace abbastanza al prof. Cicala in un senso ma no in un altro, perché è una teoria contrapposta a quella della scomposizione del contratto. Secondo questa teoria, a differenza della teoria della scomposizione del contratto per la quale appunto il contratto di cessione di contratto si scindeva in più elementi, la cessione del contratto innanzitutto è un'unica dichiarazione, inoltre è un unico negozio di disposizione.

La dottrina che segue la teoria unitaria è concorde sulla unitarietà, ma non sull’oggetto, in quanto ciò che sorprende di tale teoria è che la cessione di contratto sarebbe un negozio sì unitario (a se stante), ma sostanzialmente costituito dalla cessione di crediti e dall’accollo nei debiti, considerati in maniera autonoma, altrimenti avremmo un negozio complesso. Addirittura per salvaguardare l’unitarietà della cessione di contratto si dice che la cessione di contratto è distinta sia dall’accollo dei debiti che dalla cessione dei crediti, nel senso che c’è una differenza tra cessione di contratto e il combinarsi insieme di cessione di crediti e accollo di debiti, perché la cessione di contratto determina questo subingresso del cessionario nei rapporti attivi e passivi del cedente, ma non perché si combinano insieme accollo di debiti e cessione di crediti, altrimenti si determinerebbe il negozio complesso.

Differenze tra la teoria del negozio complesso e la teoria unitaria.
Vi sono dei punti di differenza che riguardano la teoria unitaria e la teoria del negozio complesso.

PRIMA DIFFERENZA: struttura delle dichiarazioni.
Tale differenza attiene al fatto che vi è un’unica dichiarazione per la teoria unitaria, una pluralità di dichiarazioni per la teoria del negozio complesso, proprio perché la cessione del contratto è da considerarsi come una fattispecie unitaria e, quindi, l’intento delle parti si deve considerare come un tutt’uno, il consenso del ceduto, 1406 del cc, è per la teoria unitaria un requisito perfezionativo (per Cicala è un requisito di efficacia). Questa dottrina fa addirittura un parallelo con l’accollo dei debiti, perché specifica pure che come nel trasferimento dei debiti è necessario il consenso del creditore, per il perfezionarsi dell’accollo, anche nella cessione del contratto il consenso del contraente ceduto è necessario per la validità del contratto di cessione e non semplice requisito di efficacia, e questo trova la sua motivazione nell’unitarietà della struttura delle dichiarazioni.

SECONDA DIFFERENZA: oggetto della cessione del credito.
Mentre, per la teoria del negozio complesso oggetto della cessione del contratto è la cessione di credito e l’accollo di debito, dualisticamente considerato, invece, per la teoria unitaria l’oggetto è

unico, è unico ma in se stesso è un insieme di cose, è un unico rapporto giuridico che comunque al suo interno contiene varie cose, gli effetti, i diritti potestativi, debiti e crediti.

TERZA DIFFERENZA: causa della cessione del contratto.
Nel negozio di cessione del contratto alla rilevata unicità di disposizione e unicità di dichiarazione negoziale fa rispondere unicità della causa, cioè se unica è la dichiarazione, unico è il negozio di disposizione, unica è anche la causa. Se si fosse, invece, in presenza di più negozi traslativi, secondo la teoria della scomposizione negoziale, cioè cessioni di credito e accollo di debito, dovremmo avere una pluralità di causa.

QUARTA DIFFERENZA: effetto della cessione del contratto.
Secondo la teoria della scomposizione negoziale l’effetto della cessione del contratto è il trasferimento dei debiti e dei crediti, invece, secondo la teoria unitaria l’effetto è più ampio dal momento che oggetto della cessione del contratto è un rapporto giuridico visto nel suo insieme, quindi anche diritti potestativi, quindi effetti più complessi, effetti che non si trasmetterebbero se oggetto di cessione fosse soltanto il credito e il debito mediante accollo di debito e cessione di credito.

Punti critici e ricostruttivi.

Il prof. Cicala non è d’accordo né con la teoria della scomposizione negoziale né con la teoria unitaria, perché questa teoria secondo Cicala fa un errore gravissimo, perché quando la teoria unitaria pensa di ricondurre ad unitarietà il fenomeno non riesce nel suo intento perché essa confonde la fattispecie negoziale con la fattispecie complessiva dell’effetto, cioè considera oggetto della cessione del contratto una pluralità di cose che denunciano una visione vaga e generica, atomistica, frammentaria. Errori della teoria unitaria ci sono anche sotto il profilo causale, in sostanza il prof. Cicala è convinto che il cessionario subentra nei rapporti che nascono dal contratto originariamente stipulato, non subentra nel contratto originario come fattispecie, fisica stipulata originariamente, subentra nei soli rapporti. Un conto è la fattispecie, il contratto originario, un conto sono gli effetti e cioè i rapporti nati dal contratto. L’obiettivo del Cicala è, quindi, quello di stabilire cosa succede quando si cede un contratto. Per capire pienamente cosa sia la cessione del contratto occorre individuare l’oggetto e, quindi, che cosa si trasferisce attraverso il negozio di cessione.

Una prima parte della dottrina dice che oggetto della cessione del contratto è la cessione del contratto come fattispecie, il contratto in quanto fatto, quindi quella fattispecie originariamente stipulata tra il cedente e il ceduto è quella che viene trasferita. Cicala obietta dicendo che non può essere oggetto della cessione del contratto il negozio in quanto fatto, perché il negozio in se e la fattispecie negoziale originariamente stipulata si esaurisce nel momento in cui viene stipulato. Secondo il prof. Cicala il negozio giuridico originariamente stipulato dalle parti, in cui secondo la dottrina appena richiamata subentrerebbe il cessionario, per Cicala non è così, perché è un fatto irripetibile, un fatto che si è esaurito nel momento in cui è stato stipulato, è come un fatto storico (es. la presa della Bastiglia), sono fatti che non si possono ripetere. Secondo questa dottrina l’oggetto della cessione del contratto è la fattispecie, il negozio in se, perché solo il negozio in se è dotato di una giuridicità, ma non altre cose, rapporti, effetti.

Ma Cicala non è d’accordo perché vuole dimostrare che oggetto della cessione del contratto non è il negozio in se, prima perché è un fatto storico e non è vero che solo il negozio è un entità giuridica, ma anche altri elementi possono confluire nella fattispecie, come gli effetti, i rapporti, che conservano lo stesso la loro giuridicità, perché sono consacrati in una norma, e quando c’è un

norma che qualifica la fattispecie nella sua complessità non è vero che si può subentrare solo nel negozio come unica entità giuridica.
Cicala vuole dimostrare che la confusione nasce dal separare le vicende del negozio, le vicende del rapporto, le vicende dell’effetto, quando, invece, l’una è legata all’altra. Per Cicala non è possibile parlare di oggetto della cessione del contratto con riferimento al solo negozio come fenomeno giuridico, innanzitutto perché è un fatto storico che si esaurisce quando viene stipulato, e poi perché non è vero che è l’unica entità giuridica, ma entità giuridica sono anche rapporti e effetti.

Oggetto della cessione del contratto

In base all’oggetto della cessione del contratto, il prof Cicala muove delle critiche alle dottrine che vedono come oggetto della cessione del contratto delle entità che egli non vede come possibili oggetto di cessione del contratto, per es. si diceva che l’oggetto della cessione del contratto era il negozio in quanto fatto, cioè come fattispecie negoziale ma non è così richiamandoci al fatto che il negozio che si esaurisce nel momento in cui viene stipulato, quindi oggetto della cessione del contratto non può essere una fattispecie negoziale già compiuta ed esaurita nel momento in cui si è stipulata come un evento storico che viene considerato il negozio giuridico. Si è superata la perplessità della dottrina in virtù della quale oggetto di cessione del contratto può essere solo una realtà giuridica, cioè una soluzione qualificabile solo giuridicamente non anche altre situazioni materiali o extragiuridiche di mero fatto, che, invece, il prof Cicala potrebbe far rientrare nell’oggetto della cessione del contratto dicendo che, quando c’è una norma che va a regolare un determinato rapporto, una determinata situazione e determinati effetti, allora, la presenza di questa norma va ad attribuire una cittadinanza giuridica a questi effetti che sembrerebbero estranei, extragiuridici, materiali, invece, dice Cicala ciò che è giuridicamente rilevante è reso tale da una norma. La fattispecie è un qualcosa di complesso che va oltre lo stesso fatto-negozio, perché non può considerare oggetto della cessione di contratto il solo negozio in se stesso come, appunto, fattispecie negoziale isolata da altri effetti, che sembrerebbero materiali o extragiuridici se c’è una norma che va a qualificare la giuridicità di questi effetti, allora, non si può attribuire come oggetto della cessione del contratto la qualità di oggetto di recludere il contratto al solo negozio in senso stretto. Gli effetti sono ascrivibili dai rapporti, e i rapporti nascono dal negozio, quindi, è un complesso di situazioni che non possono essere pretermesse nell’indagine sull’oggetto della cessione del contratto. Il rapporto è una vicenda del negozio, l’effetto è una vicenda del rapporto cioè una connessione logica e consequenziale in relazione agli elementi del negozio giuridico che non consente di differenziare e di separare questi elementi.

Vi è la teoria di coloro che considerano oggetto della cessione del contratto il negozio quale fonte regolatrice dell’ulteriore svolgimento del rapporto. Il rapporto, quindi, ha uno sviluppo, un ulteriore svolgimento rispetto alla nascita che è avvenuta con la stipula del contratto originario. Ebbene il negozio è fonte regolatrice degli sviluppi del rapporto ed il negozio, in quanto considerato fonte regolatrice dell’ulteriore svolgimento del rapporto, che sarà oggetto di cessione del contratto. Quindi, c’è un rapporto che nasce all’origine tra cedente e ceduto (parti originarie del rapporto), ciò che si cede è il negozio che è la fonte regolatrice dello svolgimento del rapporto. Anche questa teoria è osteggiata dal prof Cicala, il quale considera queste teorie come mere sintesi verbali, perché dire che oggetto della cessione del contratto sia il negozio in senso stretto o il negozio in quanto fonte regolatrice degli sviluppi del rapporto significa dire la stessa cosa, in quanto, significa considerare come oggetto della cessione del contratto il negozio originario quello che, appunto, viene stipulato dalle parti originarie del contratto, quando, invece, per il prof Cicala l’oggetto della cessione del contratto non può essere il contratto stipulato all’origine, perché secondo il prof Cicala la cessione del contratto è uno schema negoziale elaborato dalla c.d. teoria dei trasferimenti, in particolare i trasferimenti dei debiti e dei crediti. Quindi, per il prof Cicala la cessione del contratto sarà l’insieme dei rapporti attivi e passivi che sono nati dal negozio stipulato originariamente, ma non il negozio originariamente concluso sarà oggetto della cessione del contratto sono i rapporti attivi e passivi innati dal negozio le entità in cui subentra il cessionario. Allo stesso modo in cui si

dice che nella cessione del credito e nell’accollo del debito succede che il trasferimento del credito è ciò che avviene con la cessione di credito, ma non trasferimento del contratto dal quale è nato il credito così anche nell’accollo siamo in presenza di un trasferimento del debito dall’accollato all’accollante, ma non trasferimento del titolo costitutivo del debito, ma soltanto vicenda traslativa, l’accollo del debito e la cessione del credito sono le vicende traslative del debito con l’accollo e del credito con la cessione di credito, ma non vicende traslative dei titoli da cui è nato il debito o cui è nato il credito. Se il credito nasce da un rapporto di compravendita e questo viene ceduto dal cedente al cessionario oggetto della cessione è il credito che nasce dalla compravendita e non la vendita, così come oggetto dell’accollo del mutuo è il trasferimento del debito di mutuo ma non anche il trasferimento del titolo. Quindi, la vicenda della sostituzione a se nel rapporto obbligatorio nascente dal contratto originario. Per tanto per il prof Cicala sostituzione significa sub ingresso nei rapporti che nascono dal contratto originario ma non nel contratto originario. La teoria dei trasferimenti è la teoria a cui bisogna riferirsi per capire la cessione del contratto, perché la cessione del contratto è trasferimento delle vicende che nascono dal contratto e non trasferimento del contratto, che originariamente fu stipulato tra cedente e ceduto, così come nella cessione di credito e nell’accollo di debito, nei quali, appunto nella cessione di credito si trasferisce il credito e non il contratto originario, nell’accollo di debito si trasferisce il debito e non il rapporto costitutivo del debito. Quindi, in tutti e tre i casi si trasferiscono i rapporti, ma non l’atto originario. Se si trasferiscono i rapporti ma non il titolo originario, lo stesso dicasi per la posizione di parte, cioè oggetto del trasferimento non è neanche la posizione di parte del contratto ceduto, come il cessionario del credito non diventa la parte del contratto originario, l’accollante non diventa la parte del contratto di mutuo, ma subentra, semplicemente, nel rapporto che nasce dal mutuo e, quindi, nel debito che nasce dal mutuo, gli succede a titolo particolare, lo stesso dicasi per il cessionario del contratto, il quale non subentra nel titolo originario, non subentra come parte diventando parte del contratto originario, ma subentra nei rapporti, ecco perché non si può parlare si trasferimento della posizione di parte del contratto ceduto. Quindi, il contratto originario sta alla base della cessione del contratto, così come il contratto originario sta alla base della cessione di credito e dell’accollo di debito e rappresenta semplicemente il titolo costitutivo dell’entità che viene trasferita, dell’effetto del rapporto, es. mutuo titolo costitutivo del debito che, poi, subirà una vicenda traslativa con l’accollo, credito creato con una vendita che viene a subire, poi, un vicenda traslativa con la cessione di credito. Tutto questo si può trasportare nella cessione del contratto, che per Cicala sarà cessione di credito, accollo di debito e vicenda traslativa del debito e del credito, cioè dei rapporti che sono nati dal contratto originario. Si trasferisce il rapporto non si costituisce il rapporto con la cessione di contratto, in quanto la cessione di contratto è un contratto che ha ad oggetto il trasferimento di ciò che deriva da un altro contratto, da un altro rapporto, ma la cessione di contratto non va a costituire quegli effetti, perché nascono da un altro rapporto, ma è vicenda traslativa di questi effetti. Chi sono, quindi, le parti del negozio costitutivo di quei rapporti? Certamente non il cessionario, perché il cessionario non potrà diventare parte del fatto costitutivo di quei rapporti di debito e di credito. Il cessionario è solo la parte di cessione di contratto che ha come oggetto rapporti derivanti dal contratto originariamente stipulato, ma sarà parte di un nuovo negozio non certamente acquisirà la qualità di parte del contratto originario, perciò non si può dire che l’oggetto della cessione del contratto è la qualità di parte. Ecco perché non si potrà mai parlare di successione nel contratto inteso come negozio o di cessione del contratto come di cessione del negozio, perché la fattispecie negoziale, che per questa dottrina sarebbe l’oggetto del trasferimento, esaurisce i suoi effetti nel momento in cui si producono, cioè quando si stipula il contratto originario dal quale nascono debiti e crediti, la fattispecie si è esaurita nel momento in cui si è prodotta, permane il rapporto che si sviluppa. Ma come effetto di questo sviluppo ci può essere anche il trasferimento di questo rapporto, ma non del fatto-fattispecie. Semmai si possono trasferire i rapporti che nascono dall’atto costitutivo. Non è più attuale la fattispecie nella dinamica giuridica, perché la fattispecie una volta stipulata, si è esaurita e non è più attuale nella dinamica giuridica, secondo Cicala, non esiste più in quanto fatto storico che si è esaurito in quel momento. La stessa conclusione si può

raggiungere anche nel momento in cui si considerasse come oggetto della cessione del contratto, non tanto la fattispecie, ma l’effetto della fattispecie. Qualcuno dice che oggetto della cessione del contratto non è la fattispecie, ma sarebbe l’effetto della fattispecie. Ma qual è l’effetto della fattispecie, cioè l’effetto di una fattispecie contrattuale? Che cosa fa il contratto? Che cosa dice la disposizione che definisce il contratto? L’art. 1321 cod. civ. afferma che: “il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere, tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. Quindi, da questo articolo si evince che l’effetto del contratto è costituire, regolare o estinguere. Oggetto della cessione di contratto non è la fattispecie, ma l’effetto della fattispecie, ma se questo effetto è la costituzione del rapporto si ritorna al fatto della sostituzione che si è esaurita nel momento in cui viene prodotta, posta in essere. Così come si è esaurita la fattispecie nel momento in cui viene stipulata si esaurisce anche l’effetto di quella fattispecie, che è la costituzione della fattispecie stessa. Perciò fattispecie, effetto della fattispecie sono tutte entità giuridiche che si esauriscono all’atto del loro prodursi, ciò che rimane e che può essere effetto di cessione non è né la fattispecie né i suoi effetti, ma sono i diritti e i doveri che nascono dalla fattispecie, in pratica, il rapporto, se lo consideriamo come diritti e doveri nascenti dalla fattispecie stessa. Quindi, bisogna soffermarsi sul rapporto che nasce dalla fattispecie, cioè sui diritti e sui doveri. In tal caso si può parlare di successione nei diritti e nei doveri e nei diritti potestativi e nei doveri di soggezione, che derivano dal contratto, come appunto ricorda Cicala.

La fattispecie e l’effetto sono una cosa che sta nell’altra, perché effetto della fattispecie è il nascere del rapporto, è il costituirsi, il regolarsi e l’estinguersi del rapporto stesso. L’effetto del rapporto è l’effetto dell’effetto. Se l’effetto è frutto della fattispecie e l’effetto di questa fattispecie è il costituirsi di questo rapporto si è esaurito come la fattispecie, ma rimangono gli effetti dell’effetto di fattispecie, che è, appunto, il rapporto, cioè i diritti e i doveri corrispettivi. Dice Cicala che anche quando si parla di successione a titolo universale (successione ereditaria), l’erede non subentra nel contratto in quando negozio, ma subentra nei rapporti derivanti dal contratto, cioè il concetto di sub ingresso in un rapporto contrattuale ha lo stesso significato di qualunque fenomeno di successione sia inter vivos che mortis causa (successione mortis causa, l’erede che deve subentrare nel contratto, subentra nel rapporto, ma non nel negozio originario, cioè nella fattispecie costitutiva). Insieme a questi diritti è possibile il trasferimento nei diritti potestativi, perché in ogni fenomeno di successione si trasferiscono rapporti, diritti potestativi, ecc. Questo, secondo la dottrina più accreditata, ma Cicala la pensa diversamente anche sui diritti potestativi, perché bisogna fare una distinzione e un’analisi più approfondita. In quanto, vero è che il cessionario sarà titolare di diritti potestativi (diritto all’annullamento, alla rescissione e alla risoluzione), ma la titolarità dei diritti potestativi, in capo al cessionario, dipende non dal fatto che l’originario diritto potestativo relativo al contratto originario sia stato oggetto di trasferimento, cioè secondo il prof Cicala, il cessionario di una contratto avrà si diritto all’annullamento, alla rescissione e alla risoluzione, ma non perché questi diritti potestativi sono stati oggetto di cessione, perché il cessionario subentrando nei rapporti derivante dal contratto a prestazioni corrispettive, sarà titolare dei diritti potestativi proprio per la sua qualità di soggetto titolare di rapporti a prestazioni corrispettive. Secondo il prof Cicala, i diritti potestativi inerenti al contratto originario, come il diritto di annullamento, di rescissione, di risoluzione, non si trasferiscono al cessionario per due ordini di motivi, innanzitutto, perché i diritti potestativi affondano le loro radici in fatti che sono esterni al contratto, cioè l’origine delle situazioni che danno luogo all’annullamento, alla rescissione e alla risoluzione del contratto sono esterne rispetto al contratto di cessione. Se il titolare del diritto all’annullamento è il deceptus del contratto originario, che magari è il cedente, che può agire per l’annullamento del contratto, e questo deceptus trasferisce al cessionario, con la cessione di contratto, la sua posizione contrattuale, e il cessionario accetta, il cessionario non diventa titolare del diritto di annullamento per il dolo perpetrato nel contratto originario, in quanto, ha accolto quella posizione contrattuale, sia pur turbata, così com’è. Se, invece, il cessionario, a sua volta, è stato raggirato dal cedente, si è, in questo caso, in presenza di un vizio di cessione, ma non del contratto originario.

L’errore, la violenza morale, lo stato di bisogno, lo stato di pericolo, il dolo, la risoluzione per inadempimento, l’inadempimento, sono tutte entità esterne nascenti dai rapporti del contratto non è la fattispecie contrattuale originaria fonte dei diritti potestativi. Quindi, siccome l’attività del dolo, oppure l’errore, l’inadempimento sono attività esterne anche al contratto originario, non si possono trasferire, perché dipendono dal comportamento delle parti. Nel dolo per es. c’è l’azione di un deceptor che dall’esterno interviene a turbare l’azione o la volontà del deceptus, quindi il titolare del diritto potestativo sarà, semplicemente, il deceptus dell’originario contratto, non anche il cessionario, che sarà titolare dei diritti potestativi, in quanto titolare di una posizione derivante dai rapporti in cui è subentrato, ma non titolare dei diritti potestativi che competevano al cedente. Non si può accettare la teoria, secondo la quale il cessionario subentra nella stessa fonte regolatrice dell’ulteriore svolgimento del rapporto fino a che questo non si sia esaurito, cioè fino a quando il rapporto non si è esaurito è possibile la successione, quindi la cessione del contratto sarebbe il sub ingresso nel negozio come fonte regolatrice dell’ulteriore svolgimento del rapporto e anche questo significherebbe subentrare nel contratto originario.

Qualcuno ha affermato che il cessionario subentra nel contratto come precetto, c.d. teoria precettiva del negozio. Quindi, oggetto della cessione del contratto sarebbe il precetto. Il cessionario subentra nel negozio, in quanto precetto. Cicala si oppone dicendo che non si può parlare di sub ingresso nel negozio in quanto precetto, perché, innanzitutto, non si ha una visione chiara di che cosa sia il precetto, cioè il concetto di precetto non è chiaro, in quanto il precetto è l’in sé della norma, del negozio. Ma nella sostanza se si considera il negozio come precetto, e, quindi, la cessione del contratto come sub ingresso nel precetto, ci si trova di fronte ad una realtà che quando si produce si esaurisce, quindi la sostanza non cambia. Quindi, tutto ciò che inerisce al negozio, al contratto, alla fattispecie, al negozio come precetto sono tutte sintesi verbali, dice Cicala, cioè si parla sempre di sub ingresso in una realtà che si è esaurita. Ciò che è oggetto della cessione di contratto è il rapporto dei diritti derivanti dal contratto.

Secondo alcuni autori, l’oggetto della cessione del contratto sarebbe la qualità di parte. Essa viene intesa come parte del contratto, non come parte del rapporto. Seppure noi riferiamo la qualità di parte anch’essa al contratto, o alla fattispecie, l’oggetto della cessione del contratto non è la qualità di parte, perché il cessionario non può diventare parte del contratto originario, essendo la parte riferita al negozio, perché il negozio si esaurisce nel momento in cui si produce, in quanto nel momento in cui si conclude si è esaurita la fattispecie, permanendo solo i rapporti. Alcuni, ancora, dicono che oggetto della cessione del contratto è sia la qualità di parte del contratto che la qualità di parte del rapporto, ma la parte è un centro di imputazione di interessi. Trasferimento o sub ingresso nella qualità di parte significa trasferimento o sub ingresso in una situazione complessa che attiene al negozio originario, perché solo il cedente è parte come centro di imputazione di interessi del contratto originario. Quindi, bisogna confermare che la cessione del contratto ha ad oggetto non la qualità di parte, perché essa si riferisce sempre e comunque al rapporto originario o al contratto originario, ma ad oggetto il rapporto, cioè i diritti e i doveri che nascono dal rapporto stesso, che sono le sole cose che permangono del contratto originario. Quando si parla di cessione di contratto, per Cicala, il sub ingresso è l’effetto nell’effetto, cioè il rapporto.

Alcuni, in dottrina, ravvisano che oggetto della cessione del contratto sia il rapporto fondamentale. Può essere oggetto della cessione del contratto il rapporto fondamentale? E che cosa è questo rapporto fondamentale? Il rapporto fondamentale viene inteso come la sintesi di tutto il complesso dei rapporti ed è fonte degli effetti del contratto, cioè dal momento che con il termine rapporto si indica diritto e dovere correlativo non si può parlare di trasferimento del rapporto nel suo complesso, dice Cicala, si deve parlare di trasferimenti di diritti e di doveri corrispettivi e correlativi. La dottrina in esame ha detto che oggetto della cessione del contratto non è il semplice rapporto inteso come entità composta dei diritti e dei doveri, ma è il rapporto nel suo complesso, cioè nel complesso di tutti i rapporti che fanno parte del contratto, la cui sintesi è, appunto, il c.d. rapporto fondamentale. Quindi, oggetto della cessione del contratto è il complesso dei rapporti sintetizzati dal c.d. rapporto fondamentale. Il rapporto fondamentale, come insieme di tutti i rapporti

scaturenti dal contratto, sarebbe una sintesi autonoma rispetto al contratto stesso. In sostanza il rapporto fondamentale si collocherebbe a metà strada tra l’atto originario, contratto tra cedente e ceduto, il contratto originario, questo contratto produce un complesso di rapporti che vanno a sintetizzarsi nel rapporto fondamentale, dopo di che il rapporto fondamentale produce i diritti e i doveri, i diritti potestativi e il sub ingresso in questi. Secondo questa dottrina, l’oggetto della cessione del contratto è l’insieme dei rapporti visti nel loro complesso, la cui sintesi è ravvisata nel c.d. rapporto fondamentale. Una situazione che sintetizza tutti i rapporti nascenti dal contratto e sarà questa entità chiamata rapporto fondamentale autonoma, ad essere oggetto del trasferimento, in caso di cessione del contratto. Dal contratto originario nascerebbero dei rapporti che vengono inglobati nel loro complesso da un rapporto fondamentale e quando si cede il contratto si trasferirebbe il complesso dei rapporti che stanno nel rapporto fondamentale e sono sintetizzati dal rapporto stesso. Ma se il rapporto fondamentale è la sintesi di tutti i rapporti nascenti dal contratto è un’entità autonoma a se stante rispetto al contratto, ed è in questa che si succederebbe a seguito della cessione del contratto. Tutto ciò al fine di configurare l’intera fattispecie in maniera unitaria, perciò la teoria unitaria diceva che oggetto della cessione del contratto è anche il rapporto fondamentale, perché se si unisce tutti i rapporti in un’unica sintesi che va sotto il nome di rapporto fondamentale, quando si dice che oggetto della cessione del contratto è questa entità autonoma e unitaria si salvaguarda l’unitarietà della cessione di contratto, la quale non avrà ad oggetto l’accollo di debito e la cessione di credito, come diceva la teoria della scomposizione negoziale, ma proprio per riportare ad unità il fenomeno della cessione del contratto, che questa teoria vede nell’oggetto della cessione del contratto il rapporto fondamentale, che ha unito tutti i rapporti e li ha sintetizzati divenendo oggetto della cessione.

Cicala non è d’accordo con questa impostazione, perché il diritto soggettivo è un insieme di facoltà così come il contratto è un insieme di rapporti. Allora Cicala dal paragone che fa con il diritto soggettivo, che contiene in se le facoltà, dice come non può essere scisso il diritto soggettivo dalle facoltà che fanno parte del diritto soggettivo, perché dovremmo scindere il contratto dai rapporti sintetizzandoli in un rapporto autonomo, che è il rapporto fondamentale? Cioè potremmo mai considerare separatamente il diritto soggettivo dalle singole facoltà che ne sono il contenuto, cioè le facoltà del contenuto del diritto soggettivo? Possiamo mai scinderle e considerarle come due entità autonome? No, perché l’una è compresa nell’altra, quindi non si riesce a spiegare bene come questo rapporto fondamentale a che cosa dovrebbe servire. Se il contratto è produttivo di rapporti, come si può scindere il contratto dal rapporto? Come si può dire che oggetto della cessione del contratto sia il rapporto fondamentale come entità autonoma a se stante? Perché se noi dicessimo questo, secondo la teoria unitaria, che, appunto, vede come oggetto della cessione del contratto il rapporto fondamentale, dovremmo considerare produttivo di effetti non il contratto, ma il rapporto fondamentale. Perché il rapporto fondamentale si pone a metà strada tra il contratto che crea il rapporto fondamentale, il quale a sua volta è il rapporto deputato ad essere fonte degli effetti, ma così non può essere, secondo Cicala, non può essere il rapporto fondamentale un’entità che è effetto del contratto, ma poi sarebbe anche fattispecie creatrice di singoli diritti e doveri di cui il rapporto fondamentale è la sintesi, cioè il rapporto fondamentale sarebbe esso a creare i diritti e i doveri, perché ne è la sintesi. L’effetto del contratto sarebbe il rapporto fondamentale, e il rapporto fondamentale sarebbe fonte creatrice dei diritti e dei doveri di tutti gli altri diritti e doveri, quindi non può essere così, secondo Cicala, creando un contrasto tra la fonte del contratto e la fonte dei diritti e dei doveri, in quanto si ammetterebbe di separare il diritto soggettivo dalle sue facoltà. Quindi, i diritti e i doveri sono prodotti dal contratto non dal rapporto fondamentale effetto del contratto, perché se si dicesse che i rapporti in cui subentra il cessionario (diritti e doveri) sono prodotti dal rapporto fondamentale avremmo scisso il contratto dagli effetti, quindi dai rapporti, perché avremmo sottolineato che i diritti e doveri sono prodotti da un’entità autonoma rispetto al contratto. Quindi, è come dire che le facoltà sono entità sono prodotte da un’entità diversa dal diritto soggettivo. Questo non è possibile, perché i rapporti sono prodotti dal contratto e si subentra in questi rapporti (diritti e doveri correlativi).

Per la teoria unitaria, la cessione del contratto avrebbe ad oggetto rapporti non indipendenti tra di loro, ma tra di loro collegati gli uni agli altri. Questo è vero, ma questa unitarietà non si può salvaguardare con la creazione del rapporto fondamentale come entità autonoma e distinta rispetto alla vera entità giuridica che crea, che è il contratto. Se si accetta il principio per cui il cessionario subentra nel rapporto fondamentale, non si spiega perché dovrebbe essere titolare all’annullamento, alla rescissione e alla risoluzione, perché se tali diritti hanno la loro fonte nel patto esterno, in questi diritti potestativi non potranno mai entrare nel rapporto fondamentale, perché in sequenza temporale il rapporto fondamentale nasce dal contratto, ma i diritti potestativi hanno una loro fonte in comportamenti esterni delle parti, quindi, non potranno mai sub-entrare in questa sintesi unitaria che è il rapporto fondamentale. Per ammettere che il rapporto fondamentale sia oggetto del contratto bisogna dire che il diritto fondamentale è vero che contiene diritti e doveri ma non i diritti potestativi, perché questi ultimi hanno la fonte all’esterno del contratto, mentre il rapporto fondamentale nasce dopo la stipula del contratto e, quindi la sintesi degli effetti del contratto, ma non anche dei diritti potestativi, che hanno la loro fonte all’esterno. Quindi, il cessionario, secondo Cicala, non li potrebbe usare, perché non possono starci i diritti potestativi nel rapporto fondamentale, che è la sintesi degli effetti del contratto e non dei diritti potestativi, che sono nati prima del contratto da parte esterna. Ammettere che il cessionario subentri nel rapporto fondamentale ed ha anche i diritti potestativi è un errore.

Un’altra teoria sull’oggetto del contratto ravvisa come oggetto della cessione del contratto, negli effetti derivanti dal contratto. Ma si sa che l’effetto del contratto è la vicenda del rapporto, nel senso che il rapporto provoca gli effetti, i quali sono presupposti per ulteriori effetti, in particolare l’effetto della cessione del contratto è quello del trasferimento. Quindi, abbiamo un effetto dell’effetto, che è il trasferimento degli effetti prodotti dal contratto. Posto che il prof Cicala rifiuta l’idea per cui oggetto della cessione del contratto siano gli effetti giuridici derivanti dal contratto, ma piuttosto, dice Cicala, ciò che viene ad attuarsi con la cessione del contratto è un effetto di quegli effetti, cioè il trasferimento, che si pone come effetto degli effetti derivanti dal contratto e trasferimento che avrà ad oggetto i rapporti, cioè i diritti e i doveri correlativi. Quando abbiamo detto che la cessione del contratto va analizzata in relazione alla teoria dei trasferimenti, volevamo dire che la cessione del contratto è cessione di diritti e doveri che vengono trasferiti con i mezzi di trasferimento dei diritti e dei doveri. Come si trasferiscono i crediti e i debiti? I crediti si trasferiscono con la cessione di credito, i debiti con l’accollo di debito, quindi siccome la cessione del contratto è il sub ingresso dei diritti e dei doveri, se la cessione del contratto è vicenda traslativa dei diritti e doveri, come si trasferiscono questi diritti e questi doveri con la cessione di contratto? Con i mezzi che l’ordinamento ci ha dato a disposizione per il trasferimento dei crediti (cessione dei crediti) e il trasferimento dei debiti (accollo dei debiti). Solo una tale definizione può spiegare l’assunto dell’art. 1406 cod. civ. quando parla di “sostituzione” nei rapporti contrattuali derivanti dal contratto, sostituzione nei rapporti obbligatori che fanno capo a ciascuna parte con i rispettivi crediti e debiti. In capo al cessionario sorgeranno anche i diritti potestativi, secondo Cicala, ma in quanto oggetto della cessione del contratto, ma perché il cessionario per effetto del contratto di cessione subentra in diritti e doveri attuandosi una successione in un rapporto a prestazioni corrispettive, e, quindi, in diritti e doveri corrispettivi, si attua una successione nei diritti potestativi, ma non perché sono l’oggetto della cessione del contratto, ma perché c’è il sub ingresso del cessionario nei diritti e nei doveri corrispettivi. La titolarità dei diritti potestativi è un effetto dell’effetto, perché l’effetto è il sub ingresso nei diritti e nei doveri, l’effetto di essere subentrato nei diritti e nei doveri corrispettivi è la titolarità di diritti potestativi, perché si è titolari di una posizione fatta di diritti e di doveri corrispettivi, allora il titolare di una posizione derivante dal contratto a prestazioni corrispettive è per forza titolari di diritti potestativi, ma non dei diritti potestativi derivanti dalla cessione del contratto, perché non sono oggetto di cessione di contratto sono diritti potestativi che competono al cessionario per le vicende nuove del contratto di cessione.

La causa della cessione del contratto

Il prof Cicala, nell’individuare la causa della cessione del contratto, critica tutte le impostazioni dottrinali, che vedono la causa della cessione del contratto, in base ad una impostazione lontana dalla causa dei negozi traslativi, cioè tutte le teorie che Cicala critica sono disancorate dall’idea della causa traslativa, in sostanza non rispondono ad esigenza, che considerando la cessione di contratto come vicenda traslativa dei diritti e dei doveri, non rispondono all’esigenza di ravvisare la causa in una causa traslativa. Infatti, alcuni autori sostengono che la causa della cessione del contratto sia una causa propria fissa, determinata e caratteristica, che consiste nel sostituire il cessionario al cedente. Qual è la causa della cessione del contratto? Sostituire il cessionario al cedente. Questa è la causa autonoma e fissa della cessione del contratto, che si chiama causa di sostituzione. Per Cicala ravvisare come elemento causale della cessione del contratto la causa di sostituzione, si prospetta una causa che non ha senso, perché dire che la causa di sostituzione in una rapporto della cessione di contratto è la causa della sostituzione (sostituire il cessionario al cedente) è la stessa cosa che dire che la causa della cessione di credito e la funzione di trasferire il credito al cessionario, cioè è una causa che non ha una funzione pregnante è definire un aspetto del tipo, descrivere la vicenda dell’atto. Soltanto dicendo che la cessione di contratto ha coma causa la causa di sostituzione, (sostituire il cessionario al cedente) così si ha una causa che non ha un substrato di funzione del contratto, perché è la stessa cosa che dire che la causa della cessione del credito è la sostituzione del credito e trasferire il credito. Oltretutto dire che la cessione del contratto ha come causa la sostituzione non ci dice neanche se questa causa sia onerosa o gratuita, cioè la causa di sostituzione non ha attributi né di causa onerosa né di causa gratuita, e noi sappiamo che la causa di un contratto è o onerosa o gratuita. Quindi, dire che la cessione di contratto ha la causa nella causa di sostituzione non significa aver qualificato la causa, perché non specifica se è onerosa o gratuita questa funzione negoziale. Mentre, invece, i contratti traslativi per es. la cessione del credito, ecc, art. 1206 cod. civ. dice che la cessione del credito è onerosa o gratuita.

Altri ritengono che la causa della cessione del contratto si svilupperebbe in due momenti:

1. il negozio avente ad oggetto la cessione del rapporto contrattuale, c’è prima il negozio che ha ad oggetto la cessione del rapporto contrattuale e poi;

2. il negozio attraverso cui si attua la cessione stessa o negozio di cessione in senso stretto.

Quindi, siamo in presenza di un negozio e poi del negozio successivo che attua la cessione stessa. Il primo riguarda il rapporto tra cedente e cessionario (rapporto originario), il secondo riguarda il negozio di trasmissione di cessione. Una simile costruzione che scandisce la cessione di contratto in due momenti (negozio originario e negozio di trasmissione) è un’idea tipica della dottrina tedesca nel cui ordinamento è possibile creare negozi astratti, cioè negozi privi di causa. La teoria della scissione della causa, in riferimento al primo negozio che sarebbe obbligatorio, perché darebbe luogo al negozio di trasmissione è la stessa della cessione del credito. In riferimento alla cessione del credito, il nostro ordinamento viene accolto il principio dell’efficacia obbligatoria dei contratti traslativi, mentre in Germania si ha l’obbligo di porre in essere l’atto traslativo che viene intavolato nei libri fondiari, che da quel momento in poi che viene trasferita la proprietà. Lo stesso dicasi per questa teoria che pone la teoria della scissione del rapporto di cessione del contratto, in una fase precedente e poi in una fase successiva di trasmissione,. Questo concetto che attribuisce al negozio di trasmissione la qualità di atto astratto frutto di un obbligo assunto con il contratto precedente obbligatorio che produce un atto di trasmissione astratto, che sarà esso stesso produttivo dell’effetto del trasferimento, come la cessione del credito. Ma il nostro ordinamento non ammette negozi astratti, perché ha accolto il principio dell’efficacia obbligatoria dei contratti traslativi per cui la proprietà ed altri diritti reali si trasferiscono con il consenso, manifestato dalle parti, non essendo utile e necessari nessun atto autonomo, che si pone a metà strada tra la fase obbligatoria e quella traslativa. Non possiamo considerare la cessione del contratto che è cessione di credito ed accollo di debito nell’ottica della teoria del negozio complesso unitariamente inteso, perché la causa della cessione del contratto è autonoma a se stante di natura astratta che sarebbe contraria alla teoria ammessa nel nostro ordinamento, che pone a fondamento delle vicende traslative una causa, e non

c’è bisogno di un atto autonomo che sia responsabile dell’effetto reale, che è dato dalla manifestazione del consenso. Per Cicala oltre altre a doversi negare l’astrattezza dell’effetto causale del negozio di cessione del contratto, si deve negare anche la teoria, in particolare del Betti, a cui si richiama il Panuccio, della causa generica. Perché già Panuccio diceva che la cessione di credito ha una causa specifica ed una causa generica (causa generica, il generico trasferimento, la causa specifica c’è lo specifico interesse a donare, permutare il diritto di credito). TEORIA DELLA DOPPIA CAUSA. Come è possibile che sia causa di un contratto una causa che non sia sufficiente da sola a specificare il negozio?

Il Betti, il cui Panuccio si riferisce, dice che la cessione del contratto non ha una tipica funzione economico sociale, cioè una causa propria, perché anche per il Betti la causa generica va integrata. In quanto, Betti afferma che la funzione economico sociale della cessione del contratto sarebbe nell’attuare consensualmente la successione a titolo particolare nel rapporto obbligatorio, ma questa è una causa generica che va specificata da un’altra causa, in quanto questa funzione economico sociale generica va specificata in maniera diversa secondo gli intenti pratici che le parti intendono perseguire. Quindi, secondo Betti la causa della cessione del contratto anche qui è doppia perché c’è una causa generica che è data dall’attuazione consensuale della successione data a titolo particolare nel rapporto obbligatorio, ma poi deve essere specificata perché si deve vedere le parti di volta in volta che intento vogliono perseguire (intento di vendita, di donazione mista, di permuta).

La conclusione a cui arriva questa teoria, sostenuta dal Betti e poi dal Panuccio, è quella di affermare che la cessione di contratto rientrerebbe nel novero dei contratto a causa variabile, in quanto la causa generica è la causa costante, e la causa specifica è la causa variabile. Il prof Cicala critica questa ricostruzione, perché secondo lui questa teoria non analizza la questione, in sostanza, per Cicala non ha alcun interesse nel qualificare la causa della cessione del contratto il generico interesse alla sostituzione, quindi la successione concettuale a titolo particolare nel contratto non va a qualificare a causa del contratto di cessione di contratto, perché l’interesse al trasferimento del contratto è un interesse che deve essere specificato e, quindi, non è sufficiente ad integrare la causa della cessione di contratto. Infatti il prof Cicala dice che bisogna ricercare e puntualizzare quali sono di fronte alla cessione di contratto i concreti interessi delle parti, e questi interessi concreti sono necessari e sufficiente per qualificare la causa ed integrare lo schema causale della cessione del contratto, tenendo sempre presente l’oggetto della cessione di contratto che è accollo di debito e cessione di credito. Quindi, la causa della cessione del contratto qual è e dove va ravvisata? Nel concreto interesse che le parti hanno nel fare questa operazione. Nel rapporto tra cedente e cessionario, nel momento in cui l’uno propone la cessione all’altro che fanno? Pertanto i soggetti di cessione che sono cedente e cessionario non anche il ceduto, concludono il negozio di circolazione non perché hanno un interesse alla circolazione del contratto. Il cedente ed il cessionario perché attuano la cessione del contratto? Perché il cedente vuole trasferire i debiti e i crediti ed il cessionario li vuole acquisire? Perché sono interessati alla circolazione del contratto? Assolutamente no, perché il cedente ha l’interesse concreto di trasferire i debiti e pur di liberarsi dai debiti è disposto anche a trasferire i crediti, il cessionario, invece, pur di acquisire i crediti è disposto ad accollarsi anche i debiti. Quindi, non si trasferisce il contratto di cessione, ma i debiti e i crediti. Questa è la causa di scambio non causa di sostituzione. È in questo scambio che si realizzano gli interessi necessari per aversi la causa del contratto di cessione. È lo scambio tra l’attivo ed il passivo la causa della cessione del contratto. Infatti il cedente è un imprenditore che ha degli interessi da far valere, come pure il cessionario. Le parti utilizzeranno la cessione di contratto per avere dei propri interessi di lucro. La causa della cessione del contratto, che è una causa di scambio, è la causa della vendita, della permuta e della donazione mista. Si parla di donazione mista perché c’è sempre un prezzo per il cessionario da pagare, che è dato almeno dall’accollo dei debiti, perché non è una donazione vera e propria, in quanto nel momento in cui il cessionario entra dei diritti e negli obblighi, non è che quando si dona il contratto si tolgono i debiti ed il cessionario non ne risponde, né risponderà lo stesso ma saranno dei debiti esigui rispetto ai crediti che vengono trasferiti e, quindi, si sarà attuata una donazione mista.

Per il prof.Cicala la cessione del contratto ha una struttura bilaterale ,bilateralità che sarà ravvisata proprio in relazione all’atteggiamento dei protagonisti della cessione del contratto,che per Cicala sono solo cedente e cessionario.
Per il prof. Ciacala il profilo causale della cessione del contratto va ravvisato nella causa dei comuni contratti traslativi,così come lo è il profilo causale della cessione del credito e dell’accollo del debito. Il credito,ricorda Cicala, non si cede genericamente ma: o si vende o si permuta o si dona. Pertanto, la causa della cessione del credito sarà causa del tipo contrattuale che di volta in volta verrà utilizzato ai fini dell’atto traslativo. Ma, un conto è l’atto traslativo e un conto è l’atto sostitutivo del credito; non possiamo considerare la cessione del credito come l’atto costitutivo del credito che trova la sua collocazione in un momento precedente. Ciò avviene anche nell’accollo del debito che non ha una causa autonoma.

La cessione dl contratto non avrà una causa autonoma; le cause e i mezzi che l’ordinamento giuridico predispone per il trasferimento dei crediti e dei debiti sono cause traslative di vendita, permuta o donazione. La massima attenzione,dunque, deve essere data agli interessi delle parti. La causa della cessione del contratto è una causa traslativa; la cessione del contratto deve essere elaborato in relazione alla teoria dei trasferimenti per quanto riguarda la causa. Si afferma ciò per due motivi: prima di tutto perché vedendo gli interessi concreti delle parti si evince da questa osservazione l’interesse allo scambio, al trasferimento; la causa traslativa si desume anche dal fatto che gli strumenti utilizzati per la cessione del contratto (accollo di debito e cessione di credito ) hanno anch’essi una causa non autonoma ma la causa traslativa dei comuni contratti traslativi. Affrontiamo adesso IL CONSENSO DEL CEDUTO.

Dopo aver descritto la causa della cessione del contratto, parliamo del consenso del ceduto per capire se la causa della cessione di contratto sia un negozio bilaterale o trilaterale,come dice l’unanime dottrina di giurisprudenza: Trilateralità della cessione del contratto.
Come emerge dall’analisi sin qui svolta sugli aspetti concreti appunto sul cedente e sul cessionario,la vicenda negoziale sulla cessione del contratto si svolge su due protagonisti.

Lart.1406 c.c. pone un vincolo quando dice che ciascuno può sostituire a se un soggetto nei rapporti derivanti da un contratto a prestazioni corrispettive purché l’altra parte lo consenta. Quel purché ci fa capire che è necessario il consenso ma, ciò che adesso dobbiamo capire è perché è necessario il consenso,che utilità ha il consenso e che funzione.

Per capire l’estraneità del ceduto al regolamento contrattuale di cessione di contratto,il prof. Cicala ci invita ad analizzare l’accollo che si è realizzato con la cessione di contratto. Il cessionario si assume il debito del cedente in cambio dei rispettivi crediti in due modi : 1) con una cessione di credito,il cedente trasferisce i crediti al cessionario verso il corrispettivo di un accollo interno dei debiti;

2) il cessionario che realizza una cessione di credito verso il corrispettivo di un accollo esterno o cumulativo,quindi aperto anche all’adesione dell’accollatario.
Tanto nell’una quanto nell’altra ipotesi il negozio tra cedente e cessionario attua uno scambio attivo di crediti e passivo di debiti. Ma, nella prima ipotesi cioè cessione di crediti con accollo in capo al cessionario solo interno,il cessionario (accollante interno )dovrà tenere indenne il cedente del peso dei debiti con accollo semplicemente interno. Nella seconda ipotesi invece il cedente trasferisce al cessionario i crediti,in corrispettivo il cessionario si assume i debiti obbligandosi non più soltanto nei rapporti interni con il cedente ; il cessionario si obbliga direttamente verso il ceduto.

Anche in questa seconda ipotesi qualora essa configuri un accollo privativo, cioè un accollo con il quale il cedente intenda liberarsi dal precedente rapporto ,anche in questo caso dice Cicala la realtà negoziale è la trattativa che svolge sempre tra cedente e cessionario nonostante la liberazione del cedente dipende da un’attività del ceduto. Ma, anche nell’ipotesi di cessione di contratto con accollo esterno liberatorio,la trattativa riguarda solo 2 soggetti che sono il cedente e il cessionario e che considerano il negozio di cessione come un affare di loro competenza e, quindi ,l’altro contraente originario del ceduto non ha interesse ad intervenire nelle trattative della conclusione .

Perché il ceduto è estraneo?

Perché per Cicala in questa ipotesi di cessione di contratto con accollo esterno liberatorio del cedente, nel negozio di cessione coesistono due diversi piani di interessi. Un primo piano di interessi tra cedente e cessionario, che riguarda la fase in cui si attuano le trattative tra cedente e cessionario e si mettono in gioco i loro interessi; questa è la fase perfezionativa. Poi c’è la fase piano di interessi esterno,sottoposto al meccanismo giuridico della condizionalità incidente sul piano della sola efficacia ma non della validità. Quando nella cessione di contratto con accollo liberatorio del cedente si deve attuare la liberazione del cedente, essa è frutto dell’operare della condizione a cui subordinare l’efficacia della cessione del contratto, rilevando il consenso del ceduto ai soli fini dell’efficacia della fattispecie negoziale e non anche del momento costitutivo della fattispecie negoziale che riguarda solo il cedente e il cessionario. In definitiva la cessione del contratto è bilaterale perché: i soggetti del contratto sono solo il cedente e il cessionario e poi perché quando si parla del consenso del ceduto dobbiamo per Cicala ravvisare nel consenso del ceduto i requisiti di efficacia. L’accollo della cessione di contratto può essere tanto interno che esterno cumulativo liberatorio. Per capire che il consenso del ceduto sia un requisito di efficacia dobbiamo riguardare l’ipotesi più eclatante in cui il consenso del ceduto provoca l’efficacia dell’accollo esterno e addirittura la liberazione del cedente. Per Cicala questo consenso non è perfezionativo perché la fase successiva a quella perfezionativa riguarda il piano di interessi esterno al contratto. La cessione del contratto va considerata come una fattispecie complessiva che comprende il negozio di cessione e l’evento condizionante che è esterno al negozio concluso tra cedente e cessionario. Questo evento condizionante non è un evento che dipende dal consenso del ceduto in funzione perfezionativa ma in funzione di efficacia della cessione di contratto. La cessione di contratto si perfeziona indipendentemente dall’avverarsi di questa condizione, cioè, il ceduto prima di esprimere questo consenso si trova in una situazione in cui la cessione di contratto è già perfezionata. Il consenso del ceduto riguarda la fase collaterale che incide sull’efficacia.

Se è solo interno il consenso del ceduto fa acquisire efficacia non nei suoi confronti , quindi non all’esterno. Se invece la cessione di contratto realizza un accollo esterno cumulativo, il contraente del ceduto è quell’evento perfezionante dell’efficacia,cioè, vale a produrre efficacia alla cessione del credito e all’accollo cumulativo del debito nei confronti del ceduto stesso. Quindi, il ceduto con il suo consenso determina l’efficacia esterna dell’accollo cumulativo.

Nella fase perfezionativa del contratto comunque si producono degli effetti; quali sono? Il subingresso del cessionario nei debiti e nei crediti! Il consenso del ceduto riguarda gli effetti che eventualmente scaturiscono dal suo consenso e il più delle volte la liberazione del cedente. Come nell’accollo l’adesione del debitore accollatario non va a perfezionare l’accollo e non incide sulla validità dell’accollo perché la validità dell’accollo si produce a prescindere dall’adesione dell’accollatario. L’adesione dell’accollatario sarà solo requisito di efficacia di altre cose :dell’accollo verso di sé e della liberazione dell’accollato nell’accollo liberatorio.

Così la cessione del contratto è valida e perfetta anche nei suoi effetti,cioè il sub ingresso del cessionario nei debiti e nei crediti del cedente senza il consenso del ceduto questi effetti si producono. A cosa servirà il consenso del ceduto? Il legislatore vuole il consenso del ceduto solo per produrre altri eventuali effetti che sono: l’efficacia esterna ad un eventuale accollo esterno nei confronti del ceduto, oppure la liberazione del cedente in un eventuale cessione di contratto con accollo liberatorio.

I trasferimenti dei crediti e l’ingresso del cessionario nei debiti sono i primi effetti,cioè quelli della fase perfezionativa, che scaturiscono dal negozio di cessione di contratto. In relazione a questi effetti la funzione del consenso del ceduto,considerando che la cessione del contratto è una cessione di credito e un accollo di debito,sarà quella dell’accettazione come avviene nella cessione di credito e dell’adesione come avviene in qualunque accollo da parte di qualsiasi creditore accollatario che aderisce all’accollo producendo però altri effetti.

La cessione di contratto è un negozio che si perfeziona tra cedente e cessionario e ha natura bilaterale. Per questi motivi la fase è di efficacia. Art.1408c.c. dice al primo comma che c’è un momento a partire dal quale il cessionario è tenuto nei confronti del ceduto ed è il momento a

partire dal quale la sostituzione del cessionario al cedente diviene efficace. L’accollo bilaterale è quindi una stipulazione a favore di terzo. È importante parlare degli effetti della cessione di contratto soprattutto per quanto riguarda i rapporti tra ceduto e cessionario, tra ceduto e cedente.

Gli effetti della cessione del contratto tra ceduto e cessionario

La successione del cessionario nella posizione contrattuale del cedente si presenta con una successione nei crediti e una successione sostitutiva o cumulativa nei debiti, a seconda se l’accollo sia liberatorio o cumulativo. Considerando che il negozio di cessione di credito è titolo dell’acquisto del credito che però resta ancorato al titolo costitutivo. Il credito nasce da un atto originario (titolo costitutivo), la cessione di credito, invece, è titolo traslativo tramite vendita, permuta e donazione.

Il negozio di accollo è titolo della funzione di trasferimento di un debito che ha il suo titolo costitutivo in un altro contratto. Anche nella cessione del contratto è così, la cessione di contratto che è cessione di credito e accollo di debiti è titolo dell’acquisto dei crediti nell’assunzione dei debiti,ma, i crediti e i debiti si trasferiscono con la cessione di contratto (titolo traslativo) ma hanno il loro ancoraggio nel titolo costitutivo che è il rapporto originario.

Quindi, la cessione di contratto non è titolo costitutivo dei debiti e dei crediti ma il titolo traslativo. Ecco perché ci sono particolari rapporti tra ceduto e cessionario sintetizzati dall’art.1409c.c.,il quale dice che il contraente ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto. Il debito e il credito trovano la loro fonte costitutiva in questo contratto. Il ceduto come parte del contratto con il cedente può opporre al cedente le eccezioni relative al contratto; quando questo contratto viene trasferito al cessionario, che eccezioni può opporre il ceduto al cessionario? Può opporre tutte le eccezioni derivanti dal contratto ma non può opporre eccezioni relative ad altri rapporti che il ceduto aveva in precedenza.

Non può opporre al cessionario la compensazione del proprio premio che il ceduto ha avuto in precedenza. Il cessionario acquista tutti i poteri che sorgono nella fase funzionale del contratto ceduto che sono: il diritto alla risoluzione, l’eccezione nell’adempimento. Il cessionario è comunque titolare del diritto alla risoluzione, alla eccezione di inadempimento e alla sospensione dell’esecuzione , che tutelano la sinallagmaticità del rapporto,ma, il prof. Cicala nega che in mancanza di apposito fatto un cessionario possa acquistare i poteri sorti nella fase genetica del contratto che succede,sorti quindi solo in capo al cedente e che sono il potere di adeguamento e di rescissione. Quindi, quando il cedente trasferisce il contratto al cessionario che è titolare di una azione attiva e passiva è anche titolare dei poteri sinallagmatici. La tutela del sinallagma trasferito comporta che il cessionario possa utilizzare questo sistema, ma, il cessionario non può utilizzare il diritto all’annullamento e alla rescissione che, sono diritti che riguardano gli eventi (es. stato di pericolo,stato di bisogno). Il sinallagma anche se trasferito deve essere tutelato come prima.

Effetti della cessione del contratto tra ceduto e cedente.

Secondo la dottrina dominante si presenta in maniera essenzialmente diversa la disciplina di cessione di contratto dall’accollo. Mentre nell’accollo l’adesione del creditore porta la liberazione del debitore originale solo se ciò costituisce espressa condizione della prestazione o se il creditore dichiara di liberarlo.

Nella cessione di contratto la liberazione del cedente è un effetto naturale della cessione, salvo che il ceduto abbia con esplicita riserva di non liberare il cedente.
Quindi se non c’è un patto di liberazione del cedente, il cedente non viene liberato. Dunque il ceduto deve dichiarare esplicitamente di non liberare il cedente.

Il prof.Cicala obietta a questa teoria che la diversità non sussisterebbe dall’analisi dei seguenti dati normativi; partendo dall’art. 1406 c.c.: ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purchè l’altra parte vi consenta. Per Cicala questa norma farebbe capire che la cessione di contratto

è sempre liberatoria, perché ciascuna parte può sostituire. La cessione di contratto è sempre liberatoria, può essere solo non pattuita la liberazione del cedente.
Il Cicala dice che se pur l’art.1406 c.c. parlando di sostituzione ha voluto prospettare una prospettare una cessione di contratto liberatoria del cedente, non ha fatto altro che inscenare l’ipotesi forse più frequente di cessione di contratto. Anche nella cessione di contratto ci troveremo di fronte ad un negozio che agisce come qualsiasi altro negozio con cui intenda realizzare una assunzione privativa del debito. Per Cicala il consenso del ceduto alla cessione di contratto intanto importa la liberazione del cedente in quanto coincide con l’adesione che importa liberazione dell’accollato come emerge dal 1273 c.c. comma 2. per il prof.Cicala non si può dire che la cessione di contratto abbia come effetto naturale la liberazione del cedente, egli ritiene che l’ipotesi più completa di contratto si abbia dall’art. 1406 c.c.. La natura della dichiarazione del ceduto è la stessa di qualunque accollatario. Se invece cedente e cessionario si sono accordati per un accollo cumulativo, il consenso del ceduto comporta liberazione del cedente ,in quanto il ceduto aderisce ad una pura e semplice stipulazione in favore del creditore ,cioè, un accollo cumulativo nei debiti. Pertanto, in rapporto all’accollo nei debiti contenuto nell’ipotesi di cessione di contratto, il consenso del ceduto serve semplicemente a rendere irrevocabile la stipulazione a suo favore come qualsiasi adesione del creditore all’accollo cumulativo.

Dice il Cicala che non dobbiamo vedere la liberazione del cedente come un aspetto naturale, anche nella cessione di contratto se non è pattuito un accordo cumulativo essa sarà liberatoria; il consenso del ceduto avrà la stessa funzione del consenso dell’adesione dell’accollatario. Ciò,però, non può essere un effetto naturale perché nel momento in cui le parti vogliono,possono porre in essere un accollo cumulativo che non si pone come deroga ad un effetto naturale ( liberazione del cedente ). Art.1408c.c. è ipotesi di cessione di contratto cumulativa e il ceduto avrà un beneficium ordinis, cioè il ceduto avrà l’onere prima di rivalersi verso il cessionario, poi se questi è inadempiente può agire contro il cedente per il pagamento del debito. Da ciò si ricava che non è vero che nella cessione del contratto, essendo liberatoria, la liberazione del cedente è un effetto naturale.

Il ceduto può sia acconsentire alla liberazione del cedente quanto il contrario; in questo caso vi sarà una adesione all’accollo cumulativo.
Nei rapporti tra ceduto e cedente non si può parlare di elemento naturale.

Effetti delle cassione del contratto tra cedente e cessionario

L’art. 1410 cod. civ. afferma che “il cedente è tenuto a garantire la validità del contratto. Se il cedente assume la garanzia dell’adempimento del contratto, egli risponde come un fideiussore per le obbligazioni del contraente ceduto”. Il cedente è tenuto a garantire sia il nomen verum, l’esistenza del contratto, sia il nomen bonum, la validità. Parte della dottrina, è giunta a dire che la sorte del negozio di cessione è identica a quella del negozio di cessione del credito, nell’ipotesi di invalidità del negozio costitutivo del credito. Quando, nella cessione del credito, è nullo il contratto originario, in sostanza il contratto dovrebbe essere nullo o per mancanza di oggetto o per risoluzione. Anche nella cessione del contratto se il contratto originario è nullo, la cessione del contratto che ha determinato il sub ingresso in rapporti attivi e passivi è nullo, per mancanza di oggetto.