forgionegianluca

CdS 3398/2015 -giurisdizione del GA - conferimenti incarichi valutazioni

La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 24 luglio 2014, n. 3927) che sussista la giurisdizione amministrativa nelle controversie aventi ad oggetto la graduatoria redatta a conclusione di una procedura concorsuale indetta per la costituzione di rapporti parasubordinati, involgendo tali fattispecie processuali valutazioni discrezionali della Amministrazione procedente (avuto riguardo, in particolare, alla comparazione dei titoli in possesso dei candidati in vista dell'attribuzione dei punteggi e della stesura della graduatoria finale).
Viceversa, una volta stipulata la convenzione o il contratto, le controversie attinenti lo svolgimento (o la risoluzione) del rapporto di lavoro rientrano nella giurisdizione ordinaria, atteso che il rapporto stesso, da ricondurre nell'ambito della categoria della parasubordinazione, attribuisce al lavoratore veri e propri diritti soggettivi (oltre che obblighi).

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2541 del 2013, proposto da:
INAIL - Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Pontone e Donatella Moraggi, con domicilio eletto presso il primo difensore in Roma, Via IV Novembre 144;
contro
Gaglianone Ugo, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Tardella e Marina Lupo, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo difensore in Roma, Via Pasubio, 15;
nei confronti di
Baracchino Andrea e Poli Gianluca, non costituiti in questo grado;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. TOSCANA - FIRENZE: SEZIONE I n. 2046/2012, resa tra le parti, concernente procedura comparativa per conferimento di incarichi di collaborazione esterna per medici odontoiatri

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ugo Gaglianone;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2015, il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l'avvocato Grazia Tota, per delega dell'avvocato Michele Pontone, e l'avvocato Marina Lupo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- L'Istituto Nazionale per l'Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (INAIL) impugna la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Toscana 20 dicembre 2012 n.2046 resa in forma semplificata, che ha accolto il ricorso proposto dal dott. Ugo Gaglianone avverso il verbale del 23 marzo 2012 della Commissione esaminatrice nominata dall'INAIL nella procedura comparativa indetta dall'Istituto per il conferimento di incarichi di collaborazione esterna per medici odontoiatrici , nella parte in cui ha escluso l'originario ricorrente da detta procedura a causa del mancato possesso dei requisiti partecipativi. In particolare, l'esclusione del dott. Gaglianone, già affidatario di analoghi incarichi negli anni pregressi, è maturata per non aver il nominato soddisfatto il nuovo requisito imposto dall'avviso pubblico del 2012 in ordine al possesso della laurea specialistica in odontoiatria ovvero della specializzazione post lauream nella medesima disciplina, poste in via alternativa dalla lex specialis quali requisiti di ammissione alla procedura selettiva.
Il Tribunale amministrativo ha accolto il ricorso ravvisando il carattere sproporzionato e irragionevole del requisito partecipativo in oggetto, tenuto conto che i medici chirurghi iscritti ai corsi di laurea anteriormente al 1980 avrebbero potuto iscriversi all'albo degli odontoiatri e che lo stesso ricorrente era stato ammesso alla medesima procedura indetta negli anni pregressi dal medesimo Istituto ed era stato peraltro positivamente selezionato per il conferimento dell'incarico.
1.- L'Istituto appellante si duole dell'erroneità della sentenza e ne chiede la riforma. Rileva, in primis, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, vertendo la controversia in una materia espressamente attribuita dalla legge alla cognizione del giudice ordinario e, nel merito, osserva che la clausola dell'avviso pubblico, peraltro non tempestivamente impugnata dall'originario ricorrente, avrebbe dovuto ritenersi legittima, posto che rientra nei poteri discrezionali dell'amministrazione che indice una selezione fissare i criteri partecipativi, anche in senso più restrittivo e rigoroso rispetto a quanto previsto dalla legge.
Conclude pertanto l'appellante istituto per l'accoglimento dell'appello e per il rigetto, in riforma dell'impugnata sentenza, del ricorso di primo grado.
Si è costituito in giudizio il Gaglianone per resistere all'appello e per chiederne la reiezione.
Con ordinanza 8 maggio 2013 n. 1632 la Sezione ha respinto l'istanza cautelare di sospensione dell'esecutività dell'impugnata sentenza.
Le parti hanno depositato memorie in vista dell'udienza di trattazione dell'appello.
All'udienza del 9 giugno 2015 la causa è stata trattenuta per la sentenza.
2.- L'appello va respinto nei sensi di cui appresso.
3.- Preliminarmente va affrontata la questione di giurisdizione, sulla quale il giudice di primo grado ha pronunciato con autonomo capo di sentenza, espressamente gravato dall'INAIL con il primo motivo d'appello, onde ricorrono le condizioni previste dalla legge (art. 9 Cod. proc. amm.) per affrontare in questo grado la dedotta questione.
La sentenza ha ritenuto sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo sul rilievo che la selezione pubblica si è svolta sulla base di un avviso pubblico, che ne ha costituito la lex specialis, vi è stata una scelta comparativa tra candidati, i quali all'esito della selezione sono stati collocati in una graduatoria definitiva. In sostanza, vi sarebbero stati, nella fattispecie in esame, gli elementi tipici di una procedura assimilabile a quella propriamente concorsuale, dato che la stessa si sarebbe svolta secondo la sequela procedimentale tipica dei pubblici concorsi: donde la giurisdizione amministrativa a conoscere delle controversie afferenti le fasi anteriori alla stipula del contratto, pur essendo la procedura funzionale al conferimento di un incarico di diritto privato (ai sensi dell' art. 7, comma 6, del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, recante Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche) .
L'appellante assume al contrario che a seguito della privatizzazione dei rapporti di pubblico impiego e la devoluzione delle controversie al giudice ordinario (salve le eccezioni relative ai rapporti di lavoro di diritto pubblico) la controversia, afferente un rapporto di parasubordinazione, non potrebbe che rientrare nella cognizione del giudice ordinario del lavoro, avuto riguardo alla natura fiduciaria di tal genere di incarichi (non dissimile da quella propria degli incarichi dirigenziali) e al carattere soltanto eventuale del procedimento selettivo propedeutico alla costituzione del rapporto di lavoro(potendo detto rapporto instaurarsi a prescindere da tale fase preparatoria).
4. Ritiene il Collegio che la sentenza sia immune da queste censure dedotte perché sussiste la giurisdizione amministrativa.
Invero, la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 24 luglio 2014, n. 3927) che sussista la giurisdizione amministrativa nelle controversie aventi ad oggetto la graduatoria redatta a conclusione di una procedura concorsuale indetta per la costituzione di rapporti parasubordinati, involgendo tali fattispecie processuali valutazioni discrezionali della Amministrazione procedente (avuto riguardo, in particolare, alla comparazione dei titoli in possesso dei candidati in vista dell'attribuzione dei punteggi e della stesura della graduatoria finale).
In particolare, nel caso in cui il rapporto di lavoro con una pubblica amministrazione sia qualificabile come rapporto di parasubordinazione, le controversie attinenti alla fase che precede la stipula della convenzione o del contratto, ove si riferiscano all'esercizio di un potere discrezionale della pubblica amministrazione, rientrano nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo quale giudice naturale dell'esercizio del potere pubblico: il quale potere va esercitato nel rispetto delle norme che disciplinano l'attività amministrativa di selezione dei candidati, che si sostanziano nella valutazione dei titoli dagli stessi posseduti e che culmina nella formazione della graduatoria (da cui l'Amministrazione si autovincola ad attingere al fine di soddisfare il proprio fabbisogno di personale esterno).
Viceversa, una volta stipulata la convenzione o il contratto, le controversie attinenti lo svolgimento (o la risoluzione) del rapporto di lavoro rientrano nella giurisdizione ordinaria, atteso che il rapporto stesso, da ricondurre nell'ambito della categoria della parasubordinazione, attribuisce al lavoratore veri e propri diritti soggettivi (oltre che obblighi).
D'altronde l'art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 si riferisce al lavoro subordinato, dunque non anche agli incarichi di lavoro autonomo destinati a estrinsecarsi in rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, ai sensi degli artt. 7, comma 6, d.lgs. n. 165 del 2001, e 409, n. 3, Cod. proc. civ., per i quali, in difetto di una più specifica previsione normativa, l'individuazione della giurisdizione competente non può che procedere secondo le regole generali, e cioè alla stregua della natura giuridica della situazione soggettiva dedotta in giudizio (art. 113 Cost.).
Nel caso di specie, poiché non par dubbio che le censure dedotte riguardino la ragionevolezza delle scelte dell'INAIL di fissare, quale requisito partecipativo, il possesso di specifici titoli di studio e quindi il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa nella fase anteriore alla selezione dell'affidatario dell'incarico, la competenza a conoscere della controversia appartiene al giudice amministrativo.
5. Quanto al merito, l'appello è infondato e va respinto.
La questione attiene alla legittimità della clausola della selezione che ha previsto quale condizione di ammissione delle domande di partecipazione alla procedura selettiva (funzionale all'affidamento di incarichi di collaborazione esterna per medici odontoiatri) il possesso della laurea in odontoiatria ovvero del diploma di specializzazione nella medesima materia anche in capo ai medici chirurghi iscritti ai corsi universitari negli anni accademici dal 1980/81 al 1984/85, ai quali l'art.1 della legge 31 ottobre 1988, n. 471 (recante Norme concernenti l'opzione, per i laureati in medicina e chirurgia, per l'iscrizione all'albo degli odontoiatri) aveva consentito di optare per l'iscrizione all'Albo degli Odontoiatri .
Tale soluzione è stata ritenuta irragionevole dal giudice di primo grado con considerazioni che questo Collegio condivide.
E' bene precisare che qui non è in discussione la potestà dell'amministrazione che indice una procedura selettiva per l'assunzione di personale (ovvero, come nel caso in esame, per l'affidamento di incarichi di collaborazione) di fissare nel bando requisiti particolarmente rigorosi in capo ai candidati e di stabilire, a tal fine, criteri di qualificazione ulteriori e di più alto profilo rispetto a quelli previsti dalla legge .
Nel caso in esame viene piuttosto in rilievo la ragionevolezza della scelta dell'Istituto assicurativo qui appellante, nella parte in cui ha escluso dalla partecipazione alla selezione (funzionale, si ripete, all'affidamento di incarichi di medico odontoiatra), soggetti aventi titolo (in base alla richiamata pregressa disciplina normativa) all'iscrizione all'albo degli odontoiatri; e tanto, .peraltro, con scelta distonica rispetto a quella operata negli anni pregressi, in cui i medici chirurghi erano stati ammessi ad identica selezione (tant'è che l'odierno appellato ne era risultato vincitore ed era stato officiato del relativo incarico professionale).
Ora, la scelta operata dall'INAIL, nella tornata selettiva qui in oggetto, non si sottrae alle censure dedotte dall'originario ricorrente posto che, salva la potestà di richiedere più rigorosi requisiti di qualificazione professionale utili ad ottenere l'attribuzione di un maggior punteggio, detta scelta appare irragionevole laddove si è tradotta in una clausola espulsiva dalla procedura selettiva di quei soggetti (quale appunto il ricorrente originario) aventi titolo, sul piano giuridico-formale, all'esercizio della professione di odontoiatra (e che peraltro avevano avuto modo di partecipare negli anni pregressi ad identica selezione avviata dall'Istituto assicurativo).
D'altra parte, l'iscrizione ad un albo professionale ai fini dell'esercizio di una libera professione richiede il possesso di capacità tecnico- professionali che vengono in concreto valutate in sede di esame di abilitazione professionale; tanto vero che lo stesso art. 7, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001, nell'ammettere eccezionalmente il ricorso ai contratti di collaborazione coordinata e continuativa per le alte specializzazioni (sempre che difettino professionalità interne all'amministrazione) dispone che si possa prescindere dal requisito dell'alta specializzazione proprio in relazione ai professionisti iscritti in albi professionali. Tale circostanza dimostra piuttosto che è la stessa legge a riconnettere una presunzione di idoneità all'esercizio di un'attività a livello professionale (id.est., con competenza e capacità) in capo agli iscritti ad un certo albo professionale, donde l'irragionevolezza di una scelta che si ponga fuori da tale logica (e cioè che non consenta neppure la partecipazione alla selezione a chi abbia per altro verso titolo per esercitare la professione di odontoiatra).
6. Nemmeno può dirsi con certezza che per il contenuto di immediatamente estromissione insito nella clausola, l'avviso pubblico avrebbe dovuto formare oggetto di impugnazione immediata da parte del concorrente sfornito del particolare requisito partecipativo, pena la tardività del ricorso proposto soltanto avverso la esclusione (rectius la non ammissione del candidato). Invero, ad un esame del testo dell'avviso pubblico, va osservato che il contenuto della clausola non era immediatamente percepibile come sicuramente "espulsivo", quantomeno nell'interpretazione che ne avrebbe dato l'Istituto assicurativo, tanto più che negli anni passati erano stati ammessi alla procedura i medici chirurghi che avevano optato per l'esercizio della odontoiatria; tanto fa ragionevolmente ritenereche l'effetto lesivo si sia manifestato in occasione dell'adozione del provvedimento puntuale di non ammissione del ricorrente originario, il quale pertanto ha dedotto le sue censure tempestivamente, gravando ad un tempo l'atto di non ammissione e, in via mediata, la lex specialis della procedura che gli ha in concreto ostacolato l'accesso secondo l'interpretazione fatta propria dall'Istituto appellante.
7. Da ultimo, non rileva qui in senso contrario il timore dell'Istituto appellante, che l'originario ricorrente possa proporre domanda risarcitoria (come peraltro si potrebbe desumere dalla documentazione versata in atti), per essere tenuto indenne dal ritardo con cui l'Istituto ha stipulato con lo stesso la convenzione: è infatti vicenda (allo stato solo probabile) che esula dal thema decidendum di questo giudizio ed è pertanto irrilevante ai fini decisori.
8. In definitiva, alla luce dei rilievi svolti, l'appello va respinto e va confermata la impugnata sentenza.
Le spese del presente grado di giudizio seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull'appello (RG n. 2541/13), come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l'Istituto appellante al pagamento, in favore dell'appellato Gaglianone, delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio, che liquida in euro 3000,00 (tremila/00), oltre accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.