Per gli enti locali è prevista una duplice fattispecie: la prestazione di lavoro a “scavalco d’eccedenza” (art. 1 comma 557 della L. n.311/2004) e a “scavalco condiviso” (art. 14 CCNL 2004).- Lombardia/448/2013/PAR
REPUBBLICA ITALIANA
LA
CORTE DEI CONTI
IN
SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA
LOMBARDIA
composta dai magistrati:
dott. Nicola Mastropasqua Presidente
dott. Giuseppe Roberto Mario Zola Consigliere
dott. Gianluca Braghò Primo Referendario (relatore)
dott. Alessandro Napoli Referendario
dott.ssa Laura De Rentiis Referendario
dott. Donato Centrone Referendario
dott. Francesco Sucameli Referendario
dott. Cristiano Baldi Referendario
dott. Andrea Luberti Referendario
nell’adunanza in camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2013
Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;
Vista la legge 21 marzo 1953, n. 161;
Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20;
Vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14/2000 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004;
Visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali;
Vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;
Vista la nota n. 5457/3013 di protocollo in data 19 settembre 2013, con la quale il sindaco del comune di Azzano Mella (BS) ha richiesto un parere in materia di contabilità pubblica;
Vista la deliberazione n. 1/pareri/2004 del 3 novembre 2004 con la quale la Sezione ha stabilito i criteri sul procedimento e sulla formulazione dei pareri previsti dall’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003;
Vista l’ordinanza con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per l’adunanza odierna per deliberare sulla richiesta del sindaco del comune di Azzano Mella (BS);
Udito il relatore dott. Gianluca Braghò;
PREMESSO CHE
Il sindaco del comune di Azzano Mella (BS), mediante nota n. 5457/3013 del 19 settembre 2013, ha posto un quesito vertente sul contenimento ed i limiti delle spese di personale.
Il sindaco preliminarmente riferisce che il comune di Azzano Mella (abitanti 3.100) dall'anno 2013 è soggetto ai vincoli del Patto di stabilità. Nella redazione del bilancio di previsione dell'esercizio 2013 ha rispettato il vincolo del contenimento della spesa di personale rispetto all'esercizio precedente, come certificato dal revisore dei conti nella propria relazione.
Nell'ambito della spesa di personale dell'esercizio 2013 è contenuto un incarico affidato ai sensi dell'articolo 1 comma 557 della legge n. 311/2004, a mente del quale “i comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, i consorzi tra enti locali gerenti servizi a rilevanza non industriale, le comunità montane e le unioni di comuni possono servirsi dell'attività' lavorativa di dipendenti a tempo pieno di altre amministrazioni locali purché autorizzati dall'amministrazione di provenienza”.
A norma del combinato disposto dell'art. 9, comma 28 D.L. 31 maggio 2010 n.78 convertito in legge n. 122/2010 e dell'art. 4, comma 102 legge. n. 83/2011, la spesa per assunzioni a tempo determinato, con convenzioni e con co.co.co. non può superare il 50% della spesa sostenuta per lo stesso titolo nel 2009.
Ciò premesso il sindaco chiede se l'ambito di applicazione delle citate norme sulla limitazione dell'utilizzo del lavoro flessibile comprende anche i rapporti instaurati ai sensi dell'articolo 1 comma 557 della legge 311/2004.
Si segnala che nella costruzione del bilancio l'amministrazione comunale di Azzano Mella ha ritenuto non applicabile tale norma, sulla scorta di quanto contenuto nella delibera n. 223/2012/SRCPIE/PAR della Corte dei conti, Sezione Regionale di Controllo per il Piemonte.
AMMISSIBILITA’ SOGGETTIVA ED OGGETTIVA
La richiesta di parere di cui sopra è intesa ad avvalersi della facoltà prevista dalla norma contenuta nell’art. 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003, n. 131, la quale dispone che le Regioni, i Comuni, le Province e le Città metropolitane possono chiedere alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti “pareri in materia di contabilità pubblica”.
La funzione consultiva delle Sezioni regionali è inserita nel quadro delle competenze che la legge 131/2003, recante adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, ha attribuito alla Corte dei conti.
La Sezione, preliminarmente, è chiamata a pronunciarsi sull’ammissibilità della richiesta, con riferimento ai parametri derivanti dalla natura della funzione consultiva prevista dalla normazione sopra indicata.
Con particolare riguardo all’individuazione dell’organo legittimato a inoltrare le richieste di parere dei comuni, si osserva che il sindaco è l’organo istituzionalmente legittimato a richiedere il parere in quanto riveste il ruolo di rappresentante dell’ente ai sensi dell’art. 50 T.U.E.L.
Pertanto, la richiesta di parere è ammissibile soggettivamente poiché proviene dall’organo legittimato a proporla.
Sotto il profilo oggettivo, la richiesta di parere del comune di Azzano Mella può ritenersi ammissibile, riguardando la corretta interpretazione di norme concernenti vincoli generali di contenimento della spesa di personale.
Ne consegue che la richiesta di parere in esame è da ritenere ammissibile e può essere esaminata nel merito.
MERITO
L’amministrazione istante intende conoscere se la spesa per il personale di cui il comune si avvale ai sensi dell’art. 1 comma 557 della legge 311/2004 possa computarsi nel tetto di spesa previsto dall’art. 9 comma 28 del D.L. 31 maggio 2010, n.78.
L’amministrazione cita un precedente in termini della Sezione regionale di Controllo per il Piemonte (SRC Piemonte, deliberazione n.223/2012/PAR).
Al fine di rispondere al quesito prospettato dalla civica amministrazione occorre innanzitutto inquadrare la tipologia di rapporto contrattuale di cui alla richiesta di parere.
Segnatamente occorre qualificare i rapporti di lavoro costituiti ai sensi dell’art. 1, comma 557, della legge n.311/2004 (finanziaria per il 2005), rispetto ai rapporti rientranti nella previsione contrattuale dell’art. 14 CCNL 2004.
Al riguardo, il collegio ritiene che non vi siano motivi per discostarsi dall’orientamento aliunde assunto, purché la fattispecie sia ricondotta alla corretta qualificazione giuridica.
Ed infatti in materia si prospetta una duplice fattispecie: la prestazione di lavoro a “scavalco d’eccedenza” (art. 1 comma 557 della L. n.311/2004) e a “scavalco condiviso” (art. 14 CCNL 2004).
Come già affermato da questa Sezione (cfr. SRC Lombardia, deliberazione n.23/2009/PAR; in termini, SRC Veneto deliberazione n.17 del 20 maggio 2008) la formula organizzativa introdotta dal citato art. 1 comma 557, e richiamata a conforto delle determinazioni comunali, conduce alla costituzione di una forma di pubblico impiego assimilabile all’assegnazione temporanea di personale di altra amministrazione.
Si tratta di norma disciplinante una particolare ipotesi di rapporti “a scavalco” (cioè a favore di più enti contemporaneamente) che hanno la peculiarità di consentire - al di fuori dell'orario di lavoro, a tempo pieno, dell’ente di appartenenza - lo svolgimento di funzioni presso altri enti locali.
In siffatte evenienze, la spesa per il lavoratore assunto “a scavalco” mediante convenzione con altra amministrazione locale, rientra nel computo dell’art. 9 comma 28 del D.L. 31 maggio 2010, n.78.
Sulla questione si conferma l’orientamento espresso dalla Sezione con apposita pronuncia (SRC Lombardia, deliberazione n.118/2012/PAR), in risposta al quesito del comune interessato circa l’utilizzo di personale dipendente di altra amministrazione in convenzione, con la precisazione che l’attività a servizio del comune ricevente poteva svolgersi solo al di fuori dell’orario di lavoro ordinario, per un numero massimo di 12 ore settimanali, al fine di non superare il limite di 48 ore a settimana.
Alla luce delle superiori argomentazioni si ripercorre l’iter logico-giuridico sotteso alla citata pronuncia, a tenore del quale: <<il personale dell’ente, utilizzato secondo il dettato dell’art. 1, comma 557 della L.F. 2005, ricade nell’ambito applicativo dell’art. 9, comma 28, del D.L. n. 78 del 2010. Infatti, è evidente che il Legislatore, con tale recente diposizione ha fatto una precisa scelta normativa, prevedendo una specifica limitazione volta a ridurre il ricorso alternativo a forme di lavoro flessibili in senso ampio (cioè diverse dal tempo pieno e subordinato di cui all’art. 36, comma 1, del Dlgs. 165 del 2001), ricomprendendo tutte le prestazioni che vengono svolte al di fuori di un rapporto esclusivo, continuativo, indeterminato e “burocratizzato” in senso tradizionale. Tra queste ipotesi, specificamente richiamate dal Legislatore, ricadono i rapporti in “convenzione”.
Infatti, appare a questo punto chiaro che i rapporti “a scavalco d’eccedenza” disciplinati dall’art. 1, comma 557 L.F. 2005, in quanto incentrati sull’’uso di uno strumento giuridico preciso quale la “convenzione”, rientrano nell’ambito applicativo dell’art. 9, comma 28, del D.L. n. 78 del 2010: pertanto, il Comune, dovrà ridurre la spesa complessiva per i contratti “a tempo determinato o con convenzioni ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa”, in una misura pari al 50% di quella sostenuta nel 2009>>.
Tale scavalco “d’eccedenza” è diverso dallo scavalco in cui il lavoratore presta, presso ciascuno degli enti a cui è assegnato, una prestazione a tempo parziale (scavalco “condiviso”), sino al raggiungimento del limite di orario di lavoro contrattualmente previsto.
Siffatta casistica è espressamente disciplinata dall’ordinamento generale del pubblico impiego che – nell’ottica dell’attenuazione del vincolo di esclusività della prestazione - riconosce ai lavoratori a tempo parziale la possibilità di svolgere attività lavorativa per altri enti, previa autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza, ai lavoratori (art. 53, comma 1, D. Lgs. n. 165/2001; per gli enti locali, l’art. 1, comma 58-bis della L. n. 662/1996).
Per tale ipotesi, a beneficio degli enti locali, vige peraltro una precipua norma contrattuale, ovvero l’art. 14 del CCNL del 22 gennaio 2004, recante il titolo “Personale utilizzato a tempo parziale e servizi in convenzione” (su cui cfr. orientamento ARAN RAL670, nonché, cfr. Lombardia/988/2010/PAR e Lombardia/676/2010/PAR).
Il citato CCNL recita come segue: ”1. Al fine di soddisfare la migliore realizzazione dei servizi istituzionali e di conseguire una economica gestione delle risorse, gli enti locali possono utilizzare, con il consenso dei lavoratori interessati, personale assegnato da altri enti cui si applica il presente CCNL per periodi predeterminati e per una parte del tempo di lavoro d'obbligo mediante convenzione e previo assenso dell'ente di appartenenza. La convenzione definisce, tra l'altro, il tempo di lavoro in assegnazione, nel rispetto del vincolo dell'orario settimanale d'obbligo, la ripartizione degli oneri finanziari e tutti gli altri aspetti utili per regolare il corretto utilizzo del lavoratore. La utilizzazione parziale, che non si configura come rapporto di lavoro a tempo parziale, è possibile anche per la gestione dei servizi in convenzione. 2. Il rapporto di lavoro del personale utilizzato a tempo parziale, ivi compresa la disciplina sulle progressioni verticali e sulle progressioni economiche orizzontali, è gestito dall'ente di provenienza, titolare del rapporto stesso, previa acquisizione dei necessari elementi di conoscenza da parte dell'ente di utilizzazione”.
L’utilizzazione del lavoratore mediante l’istituto dello “scavalco condiviso” non perfezione dunque un’ipotesi di comando temporaneo, nel senso stretto del termine, né un’assunzione a tempo determinato, ma uno strumento duttile di utilizzo plurimo e contemporaneo del dipendente pubblico, senza ulteriori costi per le amministrazioni beneficiarie rispetto all’espletamento del normale orario di lavoro con vincolo di esclusività (Sul punto, Cfr. SRC Lombardia, deliberazione n.414/2013/PAR).
Si deve, peraltro, evidenziare come nel caso di specie l’interprete possa trovarsi in presenza di fattispecie non sussumibile all’interno del vero e proprio comando: in particolare, (a prescindere dal nomen iuris) occorre evidenziare che nella fattispecie dell’art. 14 del CCNL in vigore dal 22 gennaio 2004 non si è al cospetto di una prestazione lavorativa trasferita ad altro ente, ma di fronte ad una più duttile utilizzazione convenzionale, tanto che il legislatore prescrive espressamente che in sede di convenzione debba essere definito il quomodo di ripartizione del carico finanziario, in estrema ipotesi anche insussistente ex latere accipientis.
Tale argomentazione è corroborata da un profilo prettamente finanziario, atteso che, come esposto, nella fattispecie prevista dal citato art. 14 del CCNL, anche a voler ammettere la ricomprensione dell’istituto de quo nel comando, non si è in presenza di un comando “mero” (in cui, come visto, gli enti partecipanti definiscono i risvolti finanziari dell’operazione, che potrebbero in concreto non risultare effettivamente neutri) bensì di un comando “reciproco” in cui resta appurata la neutralità ed irrilevanza finanziaria dell’immissione in organico, non configurante nuova assunzione.
In conclusione, qualora l’amministrazione istante intenda utilizzare il dipendente mediante il ricorso alla procedura in convenzione ai sensi dell’art.1 comma 557 della legge n.311/2004, al di fuori del normale orario di lavoro comunque espletato presso l’amministrazione di appartenenza e con oneri finanziari aggiuntivi per l’amministrazione di destinazione, si è in presenza di un’assunzione a tempo determinato, assimilabile, quanto ad effetti, al comando e, per tale motivo, rientrante nel computo del vincolo finanziario prescritto dall’art. 9 comma 28 del D.L. 31 maggio 2010, n.78.
Qualora invece l’amministrazione si determini ad utilizzare le forme dello “scavalco condiviso” nei termini contrattualmente previsti dal citato art. 14 CCNL, la particolare forma di avvalimento di personale a favore degli enti locali con meno di cinquemila abitanti non impatta con i limiti posti all’assunzione di personale a tempo determinato.
Va da sé che le spese sostenute pro quota dall’ente di destinazione per tali prestazioni lavorative del dipendente a scavalco condiviso siano da computarsi nella spesa per il personale ai sensi degli art. 1 commi 557 o 562 della legge n. 296/2006 e, conseguentemente, soggiacciono alle relative limitazioni.
In ragione dell’assimilazione dell’istituto giuridico di cui trattasi all’assegnazione temporanea di personale, inoltre, si ritiene che non occorra la costituzione di un nuovo contratto, ma che sia sufficiente un atto di consenso dell’amministrazione di provenienza. Il lavoratore, quindi, rimane legato al rapporto d’impiego con l’ente originario, ma rivolge parzialmente le proprie prestazioni lavorative a favore di altro ente pubblico in forza dell’autorizzazione dell’amministrazione di provenienza e nell’ambito di un unico rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto pubblico principale.
La permanenza del rapporto presso l'amministrazione di appartenenza impone una particolare cura nell'applicazione delle prescrizioni stabilite a tutela della salute e della sicurezza del lavoratore in tema di orario di lavoro giornaliero e settimanale. Quest’ultimo non potrà superare, nel cumulo delle prestazioni, la durata massima consentita, comprensiva del lavoro ordinario e del lavoro straordinario (cfr. SRC Lombardia deliberazione n. 23/2009/PAR).
P.Q.M.
nelle considerazioni che precedono è il parere della Sezione.
Il Relatore Il Presidente
(Dott. Gianluca Braghò) (Dott. Nicola Mastropasqua)
Depositata in Segreteria
Il 18/10/2013
Il Direttore della Segreteria
(dott.ssa Daniela Parisini)
