forgionegianluca

ART 2043 (differenza con art. 1218)

L’art 2043 cc infatti, che codifica il divieto del “neminem laedere” (divieto di ledere l’altrui diritto), prevede come rimedio il risarcimento del danno.

La responsabilità contrattuale scattava a fronte dell’inadempimento di un’obbligazione; quindi tutto ciò che era in obbligazione e non era adempiuto, faceva scattare come rimedio la responsabilità contrattuale e quindi il risarcimento del danno di natura contrattuale. Tutto ciò che non era contratto era extracontrattuale ed aveva natura delittuale. Generalmente erano le conseguenze dei delicta(iniuria,rapina ecc) che ricevevano questa tutela in ambito civilistico I delicta erano le fattispecie che avevano rilevanza penale e ricevevano, sul piano civilistico, attraverso la lex aquilia de damno dato tutela civilistica risarcitoria (da qui deriva l’espressione responsabilità aquiliana).

Quindi abbiamo analizzato questa netta distinzione:

Tutto ciò che è in contratto, impone al debitore inadempiente di risarcire l’eventuale lesione cagionata; Tutto ciò che è fuori contratto, ed è quindi tutelabile ex lege aquilia, riceverà la tutela ex lege aquilia sul piano civilistico.
Questa differenza cosi netta perde di coloritura nel tempo fino ad arrivare al configurarsi di una fattispecie a metà strada tra il contratto e il torto.

Iniziamo a vedere quali sono i fondmenti della responsabilità aquiliana( art 2043 e ss) e di quella contrattuale (art 1218 e ss)

Responsabilità aquiliana:
Art 2043: Qualunque fatto doloso o colposo , che cagiona  ad altri un danno ingiusto , obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno [2058] .

 

Elementi costitutivi: qualunque fatto

Qualunque fatto: la responsabilità aquiliana (extracontrattuale) ha come sua caratteristica precipua quella di essere una responsabilità atipica, diversamente dal passato (dove era riservata ai soli fatti di reato). Mira quindi alla tutela di posizioni giuridiche lese da qualunque tipo di condotta, ma non una condotta non perimetrata, perchè la norma parla di qualunque fatto “doloso o colposo”. Quindi c’è una caratterizzazione soggettiva della condotta.

Che ruolo ha dunque l’elemento soggettivo nella responsabilità extracontrattuale?

Per molto tempo si era inteso l’elemento soggettivo in termini di colpa come FONDATIVO della responsabilità aquiliana. Va comunque considerato che nonostante la responsabilità aquiliana sia considerata tendenzialmente soggettivistica, ci sono una serie di ipotesi codificate in cui il legislatore accoglie anche criteri di imputazione diversi da quello della colpa, più marcatamente oggettivistici.

Funzione riparatoria

Se prima,nel diritto romano, la responsabilità extracontrattuale aveva una funzione prettamente sanzionatoria (sanzionava comportamenti che si coloravano per la commissione di fatti di reato), oggi non è più cosi perché la funzione risarcitoria è vista in un’ottica completamente diversa, ribaltata. Il risarcimento oggi ha una funzione prettamente riparatoria, di ripristino di una situazione di pregiudizio (perciò noi abbiamo il risarcimento per equivalente o in forma specifica quando bisogna ripristinare lo status quo ma non assolvono ad una funzione sanzionatoria): deve riparare un pregiudizio o una lesione di una posizione giuridicamente rilevante in termini di diritto soggettivo, interesse legittimo o aspettativa di diritto. Questo è importante perché se prima la funzione sanzionatoria mirava a invalidare una condotta del soggetto agente oggi il problema della responsabilità è quello di allocare il danno; non importa tanto punire una condotta scorretta o sanzionare una condotta illecita(perché questa è la funzione del diritto penale) quanto piuttosto di capire, a fronte di una lesione, in capo a quale soggetto ricade l’obbligo del risarcimento. Quindi, se c’è un pregiudizio, c’è qualcuno che deve ripararlo e l’ordinamento dà risposta a questo tipo di domanda.
Inizialmente l’ingiustizia di cui al 2043 non era riferita al danno ma era riferita alla condotta e quindi c’era una sovrapposizione tra colpevolezza ed ingiustizia perché si diceva che in realtà ingiusto è un fatto dannoso e un fatto dannoso dipende da un comportamento contra ius. Per cui, se l’ingiustizia era riferita al comportamento è chiaro che la lettura assumeva carattere marcatamente sanzionatorio e non già riparatorio. Qual è stato l’escamotage proposto da dottrina e giurisprudenza per superare questa discrasia nell’interpretazione? Si è detto che per evitare tale commistione, l’ingiustizia deve riferirsi al fatto e non al danno. Per riferirsi al danno deve trattarsi di una lesione, ma non di una lesione qualsiasi bensì di una lesione contra ius(perché guarda ad una posizione giuridica riconosciuta dall’ordinamento) e sine iure ( commessa in assenza di una causa di giustificazione). Quindi l’ingiustizia non si riferisce alla condotta del soggetto ma al danno, alla lesione. Quindi il danno è un pregiudizio ad un interesse giuridicamente rilevante: ma un interesse giuridicamente rilevante non è solo una posizione giuridica di diritto soggettivo, ma anche una posizione giuridica d interesse legittimo ed anche, nei casi previsti dalla legge, un’aspettativa di diritto (ex il nascituro: il nascituro è privo della personalità giuridica e quindi di quei requisiti che gli consentono di essere u centro di imputazione autonoma all’interno dell’ordinamento giuridico. Nonostante ciò il codice lo prende in considerazione in diverse materia (quasi tutte in materia di successione).

Quando c’è stata questa apertura alle altre posizioni giuridiche previste dall’ordinamento?

Con la sent 500/99 che ha aperto alla risarcibilità dell’interesse legittimo. L’argomentazione della cass a sez unite è stata questa: “l’ingiustizia non si riferisce ad una condotta ma si riferisce al danno”. E nel nostro ordinamento non c’è un’unica posizione giuridica rilevante ma ce ne sono svariate e questo lo si evince tanto dal dato costituzionale ( art 113 Cost per cui diritti soggettivi ed interessi legittimi hanno la stessa dignità all’interno dell’ordinamento. E se hanno pari dignità devono ricevere pari tutela. Ciò è quanto ricaviamo dal codice civile che parla di “danno ingiusto”.

Elementi costitutivi: il danno

Che significato assume il termine “danno”?
Danno è usato allo stesso modo la prima e la seconda volta? Quando il codice parla di danno ingiusto, parla della lesione e quindi della lesione di un interesse giuridico: questo è il c.d. danno evento. Ma non è questo che riceve tutela, cioè la lesione in re ipsa di un interesse rilevante bensì il c.d danno conseguenza, ed è sempre il legislatore a dircelo nell’art 2056 laddove fa espresso richiamo agli articoli previsti in tema di responsabilità contrattuale (1218 e ss).

Determinazione del risarcimento

Nell’art 2056 quando fa valutazione dei danni, il codice dice: Il risarcimento dovuto al danneggiato si deve determinare secondo le disposizioni degli articoli 1223 , 1226  e 1227 .

Il primo rimando è al 1223 a norma del quale “Il risarcimento del danno per l'inadempimento [2057]  o per il ritardo  deve comprendere così la perdita subita dal creditore  come il mancato guadagno [2056 ], in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta”. E’ quindi la disposizione cardine che disciplina il c.d nesso causale. Nella responsabilità civile il nesso causale assume una rilevanza pregnante e particolare, perché noi generalmente conosciamo il nesso causale nell’ambito del diritto penale e sappiamo che è accolta nel nostro ordinamento la teoria condizionalistica.

Ora, nel diritto civile, si applica la stessa teoria condizionalistica del diritto penale? Chiaramente no , perché come dicevamo all’inizio le funzioni del diritto penale e del diritto civile sono diverse: Il diritto penale mira a sanzionare un condotta, ad accertare cioè che quella condotta è attribuibile ad un soggetto e che quella condotta proprio ha cagionato quel tipo di evento dannoso, lesivo, illecito; nel diritto penale inoltre vige una grandissima presunzione che è quella della non colpevolezza. Se vige questo principio allora, per accertare il nesso causale, il diritto penale accoglie un teoria che è quella dell’oltre ogni ragionevole dubbio: io devo accertare che quel determinato evento è conseguenza di quella determinata condotta oltre ogni ragionevole dubbio.
Nel diritto civile invece, con riferimento alla teoria condizionalistica, vige il principio del “più probabile che non”(probabilità maggiore del 50%) e questo perché l’esigenza è quella di allocare il danno e non sanzionare un illecito. A noi occorre una probabilità che quel determinato evento sia conseguenza di quella determinata condotta; dobbiamo cercare qualcuno che si carichi del ristoro di quel danno.
Il 1223 ci aiuta con riferimento al nesso causale perche ci dice che sono risarcibili non tutti i danni ma solo quei danni e quelle conseguenze che sono immediata e diretta derivazione del fatto illecito (NB. Si parla di “fato illecito” perché si sta parlando del 2043 ma le stesse coordinate si applicano al 1218). Quindi, se con riferimento alla prima parte del 2043 noi abbiamo il c.d. nesso materiale tra condotta ed evento, questo non basta per capire quali sono gli effettivi danni risarcibili, ci serve qualcosa in più. La risposta è fornita proprio dal 1223. Non tutti i danni derivanti dall’illecito verranno risarciti ma solo quelli che ne sono immediata conseguenza. Quindi nell’accertamento della prima parte del 2043 vigono pressappoco le stesse regole del diritto penale, quindi la teoria condizionalistica temperata con la teoria della causalità adeguata. E la teoria della causalità adeguata è spiegata attraverso il 1223 perché fa riferimento a tutti quei danni che sono conseguenza immediata e diretta ( ma non solo, perchè il 2056 fa riferimento anche al 1225 per il quale “Se l'inadempimento o il ritardo non dipende da dolo [2043] del debitore, il risarcimento [1223] è limitato al danno che poteva prevedersi  nel tempo in cui è sorta l'obbligazione” e 1227). Quindi: la teoria condizionalistica temperata dalla la teoria adeguata con la prevedibilità o meno di quei danni.
Il 1225 vale per la responsabilità contrattuale ma non per quella delittuale perché la delittuale è a fronte di una lesione del principio del neminem laedere. Quindi se è una responsabilità che sorge a fronte della commissione di un illecito non è possibile la prevedibilità in astratto prima della commissione dell’illecito. Però richiama il 1227 (Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate [2055].
Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza) che riguarda il concorso del debitore che nella responsabilità delittuale è il concorso del danneggiante. Vengono cioè espunti dal risarcimento tutti quei danni che il debitore, il creditore o il danneggiante ha concorso a determinare.
Quindi nella responsabilità delittuale c’è un primo nesso materiale e poi un nesso giuridico; c’è anche nella responsabilità contrattuale solo che qui c’è chiaramente un illecito che è gia predeterminato dal legislatore, che è l’inadempimento. Quindi l’accertamento del fatto materiale là riguarda l’inadempimento, però dall’inadempimento discendono altre conseguenze negative che riceveranno ristoro e sono quelle del 1223.
Qual è il regime giuridico che si applica al 2043 fermo restando che abbiamo detto che è intriso di soggettivismo ma non esclusivamente tale ( ex responsabilità semioggettiva del tutore o del curatore id est per colpa presunta , che ammettono una prova contraria. Oppure ipotesi di responsabilità oggettiva dove non è possibile provare il contrario. Ma ciò è consentito proprio perché la funzione della responsabilità contrattuale non è quella di sanzionare l’autore dell’illecito bensì quella di allocare il danno In queste ipotesi è ancor più evidente la distanza dallo schema panale che accerta sempre l’elemento soggettivo)
La colpa nella responsabilità contrattuale non è un criterio di imputazione ma serve tutt’al più a discriminare la condotta del debitore. L’art 1218 dice che Il debitore che non esegue esattamente  la prestazione dovuta [1176, 1181] è tenuto al risarcimento del danno [1223 ss.], se non prova  che l'inadempimento o il ritardo  è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Quindi il debitore deve provare o il caso fortuito e quindi qualcosa che consenta di recidere il nesso causale tra l’inadempimento e il danno oppure deve provare che il suo comportamento non era in colpa e quindi che il fatto non era a lui imputabile. Differenza: mentre la responsabilità delittuale pare essere fondata sulla colpa, la responsabilità contrattuale non lo è.
Diverso è anche il fondamento delle due responsabilità perché la responsabilità delittuale rinviene il suo fondamento nel divieto di neminem laedere cioè nel divieto di ledere l’altrui posizione giuridica(qualunque essa sia) mentre nella responsabilità contrattuale l’inadempimento è un fatto giuridico rilevante per il quale il legislatore prevede la tutela specifica (adempimento coattivo, risoluzione, risarcimento). Quindi il fondamento della responsabilità contrattuale è il vincolo contrattuale. Se il fondamento è diverso, dovrebbero essere diverse anche le regole. Tuttavia il codice fa un richiamo per quanto riguarda la quantificazione del danno, perché poi effettivamente possiamo dire che il regime giuridico è parzialmente unificato dato che il richiamo non è a tutte le norme del 1218 e ss ma solo a determinate norme( prima fra tutte quella sul nesso causale ex 1223 ma anche quella sulla consistenza del danno perchè ci dice sicuramente che il danno è un danno conseguenza ma ci dice anche coma valutarlo e cioè che si deve risarcire tanto il anno emergente quanto il lucro cessante. Il danno emergente è la perdita patrimoniale; quindi è la differenza in cui si trova il patrimonio a causa della lesione. Il lucro cessante è il cosiddetto mancato guadagno, cioè quelle opportunità perse a causa della lesione(ha quindi una prospettiva futura rispetto al danno emergente che sembra avere una dimensione attuale. E’ tuttavia errato dire che il lucro cessante è una lesione futura del patrimonio perché in realtà potrebbe esserci un lucro cessante presente e un danno emergente futuro perché i danni si devono guardare al momento della liquidazione che ne farà il giudice. All’interno del lucro cessante potremmo addirittura distinguere tra interessa positivo e cioè l’interesse all’esecuzione corretta di una prestazione mentre e l’interesse negativo e cioè l’interesse a non essere intrattenuto oltremodo in trattative poi sfociate nel nulla.

Regime giuridico:

Nell’art

l’azione risarcitoria contrattuale si prescrive in 10 anni, quella extracontrattuale in 5 anni.
Onere probatorio: con riferimento alle azioni contrattuali (risarcimento, annullamento, risoluzione ecc) ex 2697 cc : Chi vuol far valere un diritto in giudizio [99 c.p.c., 100 c.p.c.] deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento [115 c.p.c.] 
Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda. Questa norma però sembra monca perchè ci dice solo la regola sull’onere probatorio. Le sez. unite invece hanno detto che chi agisce in giudizio e chiede il risarcimento per inadempimento deve provare soltanto il titolo che lo legittima a quella pretesa, e il titolo in questo caso è il contratto e poi deve allegare l’inadempimento. Quindi l’inadempimento non è considerato un fatto costitutivo da provare. E deve chiaramente provare il danno. E’ poi onere del debitore provare che l’inadempimento è dovuto ad un fatto a lui non imputabile. Come arrivano a dire questo?
Utilizzando 2 principi:
Presunzione di persistenza del diritto di credito: chiunque agisce in giudizio si presume che sia titolare di quella pretesa e quindi chi agisce in risarcimento si presume che sia titolare della pretesa risarcitoria.
Vicinanza della prova: chiunque in un processo deve provare tutti quei fatti che ricadono nella sua sfera di governabilità , e chiaramente l’inadempimento è un fatto del debitore.

Nella responsabilità aquiliana( del chiunque e del passante) queste regole non sono applicabili, perché non c’è un rapporto pregresso che l’autore della condotta delittuosa. Valgono regole diverse e soprattutto deve essere applicato l’art 2043. Ciò vuol dire che a livello probatorio, chi agisce per ottenere il risarcimento da danno extracontrattuale deve provare il fatto doloso o colposo quindi il fatto, l’elemento soggettivo, il nesso nelle sue forme (materiale e giuridico) e il danno. Ha un carico probatorio enorme rispetto al carico del debitore di un’obbligazione ex contracto.

 

 

 

 

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